Právnická fakulta Trnavskej univerzity v Trnave Katedra občianskeho a obchodného práva

Transcription

1 Právnická fakulta Trnavskej univerzity v Trnave Katedra občianskeho a obchodného práva

2 Zborník vznikol v rámci grantového projektu VEGA č. 1/0665/10 Europeizácia slovenského súkromného práva na pozadí kreovania európskeho zmluvného a deliktného práva ako spoločného základu súkromného práva európskych právnych poriadkov. Recenzenti: doc. JUDr. Mgr. Andrea Olšovská, PhD. JUDr. Natália Štefanková, PhD. Editori: JUDr. Marianna Novotná, PhD. JUDr. Monika Jurčová, PhD.

3 Právnická fakulta Trnavskej univerzity v Trnave Katedra občianskeho a obchodného práva JUDr. Marianna Novotná, PhD. JUDr. Monika Jurčová, PhD. (eds.) Súkromné právo v európskej perspektíve Trnava 2011

4 Marianna Novotná, Monika Jurčová, 2011 Petr Bezouška, Róbert Dobrovodský, David Elischer, Jan Hurdík, Monika Jurčová, Ivana Klorusová, Peter Mészáros, Peter Molnár, Marianna Novotná, Tivadar Őtvős, Kateřina Ronovská, Antonín Stanislav, Petr Šustek, Karel Svoboda, Martina Uhliarová, Jozef Zámožík, 2011 ISBN

5 5 Obsah Úvod... 7 Petr Bezouška Základní východiska deliktní náhrady škody... 9 Róbert Dobrovodský K novej právnej úprave timesharingu v slovenskom súkromnom práve David Elischer Protiprávnost v Principech evropského deliktního práva (PETL) a v Návrhu Společného referenčního rámce (DCFR) Jan Hurdík Zásady a generální klauzule občanského práva v evropské perspektivě Monika Jurčová Smernica o právach spotrebiteľa alebo veľa kriku pre nič? Ivana Klorusová Potrebuje Európa supranacionálnu formu súkromnej obchodnej spoločnosti? Peter Mészáros Poskytovanie pôžičky spotrebiteľovi v minulosti a v súčasnosti Peter Molnár Exekučné právo a európske perspektívy

6 6 Obsah Marianna Novotná Culpa in contrahendo z perspektívy európskych dimenzií medzinárodného práva súkromného Tivadar Ötvös Občianskoprávne zásady v európskom kontexte Kateřina Ronovská Nadační právo v České republice: včera, dnes a zítra Antonín Stanislav Rekodifikace Občanského soudního řádu Karel Svoboda K české předloze nového zákona o mezinárodním právu soukromém Petr Šustek Život jako újma aneb je narození dítěte záležitost k odškodnění? Martina Uhliarová Harmonizácia nemeckého občianskeho práva v oblasti porušenia zmluvy a jeho následkov Jozef Zámožík Ochrana spotrebiteľa v rozhodcovskom konaní pár poznámok k aktuálnemu vývoju právnej úpravy a rozhodovacej činnosti súdov

7 7 Predhovor Katedra občianskeho a obchodného práva Právnickej fakulty Trnavskej univerzity v Trnave usporiadala vo februári 2011 konferenciu Občianske právo v európskej perspektíve. Rokovanie konferencie sledovalo témy, ktoré sú predmetom vedeckého výskumu riešiteľov v rámci grantového projektu VEGA č. 1/0665/10 Europeizácia slovenského súkromného práva na pozadí kreovania európskeho zmluvného a deliktného práva ako spoločného základu súkromného práva európskych právnych poriadkov. Na konferencii sa zúčastnili členovia katedier občianskeho práva zo Slovenskej a Českej republiky. Rokovanie konferencie sa uskutočnilo v dvoch blokoch a sledovalo tradičné rozdelenie vyučovania občianskeho práva na občianske právo hmotné a občianske právo procesné. Príspevky prednesené na konferencii potvrdili, že výber témy, ktorá akcentuje európsky vplyv na národné právo, zúčastnených oslovil. Hoci je táto téma v súčasnosti často pertraktovaná, európske právo sa stáva súčasťou národného právneho poriadku a každodenne prináša do právnej vedy a praxe nové výzvy. Tieto výzvy by bolo možné rozčleniť na viacero vrstiev. Najvšeobecnejšou je problematika hodnotového zakotvenia národného občianskeho práva, ktoré musí po rokoch transformácie reflektovať európske trendy, hodnoty a zásady. Týmto otázkam sa venuje najmä profesor Hurdík v príspevku Zásady a generální klauzule občanského práva v evropské perspektivě. Občianskoprávne zásady v európskom kontexte analyzuje aj Tivadar Ötvös. Vzhľadom na význam, ktorý Európska únia prikladá ochrane slabšej strany, ochrane spotrebiteľa a odstraňovaniu prekážok na vnútornom trhu, je logickým zaradenie príspevkov z oblasti spotrebiteľského práva. Pripravovaná smernica o právach spotrebiteľa, ochrana spotrebiteľa v rozhodcovskom konaní, spotrebiteľský úver a nový zákon o ochrane spotrebiteľa pri poskytovaní niektorých služieb cestovného ruchu sú témy, ktorým sa venujú členovia katedry

8 8 Predhovor občianskeho práva z Trnavy. Európsky prvok v príspevku Martiny Uhliarovej z Trnavy predstavuje informácia o harmonizácii nemeckého občianskeho práva v otázkach porušenia zmluvy a jeho následkov, ktorá je významným príspevkom k prácam na rekodifikácii slovenského súkromného práva. Deliktné právo je témou príspevkov Petra Bezouška, Petra Šusteka a Davida Elischera. Culpa in contrahendo v článku Marianny Novotnej je podrobená analýze z hľadiska európskych dimenzií medzinárodného práva súkromného a predstavuje premostenie deliktného práva na nadväzujúci príspevok Karla Svobody K české předloze nového zákona o mezinárodním právu soukromém. Procesné právo v zborníku reprezentuje príspevok Antonína Stanislava o rekodifikácii Občanského soudního řádu. Nad exekučným právom a jeho európskymi perspektívami uvažuje prezident Slovenskej komory exekútorov Peter Molnár. Aj subjekty občianskoprávnych vzťahov podliehajú európskej úprave a právnické osoby sú niekedy priamo na základe európskeho práva kreované, tieto otázky sú témou prezentácií Kateřiny Ronovskej a Ivany Klorusovej. Grantový projekt skúma neustále zmeny v slovenskom súkromnom práve na pozadí európskeho súkromného práva. Implementácie nových smerníc, očakávané zmeny, ktoré vyplynú zo Smernice o právach spotrebiteľa, ale aj nové úvahy o voliteľnom nástroji európskeho zmluvného práva ako 28. právnom poriadku EÚ, pripravovaná rekodifikácia občianskeho práva v Slovenskej republike a v Českej republike predstavujú témy, pri skúmaní a poznávaní ktorých je výmena vedeckých poznatkov a odborná diskusia, aká sa uskutočnila na konferencii katedier občianskeho práva, nevyhnutnosťou pri dosiahnutí pokroku vo výskume. Editori

9 9 Základní východiska deliktní náhrady škody JUDr. Petr Bezouška Ph.D. Katedra soukromého práva a civilního procesu Fakulta právnická ZČU v Plzni Abstrakt: Právní úprava deliktní náhrady škody bývá zpravidla velmi obecná, nechává velký prostor pro judikaturu. Soudy tato pravidla poté aplikují na konkrétní životní situace. Tato aplikace (v mnoha případech vycházející z dotváření práva) musí vycházet z určitých jednotných východisek a cílů, ze společné základny. Jednoduše řečeno, aby mohla být právní úprava správně aplikována, je důležité znát motivaci a hodnotovou orientaci, která zákonodárce vedla k nastavení konkrétního systému právní regulace. Stejně důležité je znát i funkce právní úpravy. Tento článek se zabývá motivací a funkcemi právní úpravy deliktní náhrady škody. Klíčová slova: soukromé právo, delikt, náhrada škody, komparace, prevence, kompenzace Abstract: Legal regulation torts is usually very general, leaving much room for a case law. The courts then apply these rules to a specific situation. This application (in many cases resulting from development of law) must be based on certain uniform background and goals, from the common base. Simply said, that regulation could be correctly applied, it is important to know the motivation and value orientation, which led the legislature to set a specific system of regulation. Equally important is to know the function of regulation. This paper deals with the motivations and functions of torts regulation Keywords: private law, tort, damages, Comparison, prevention, compensation Deliktní právo je zvláštním produktem etických přesvědčení, stejně jako společenských a hospodářských vztahů určitého kulturně-historického období. 1 1 UNGER, Joseph. Handeln auf eigene Gefahr: Ein Beitrag zur Lehre vom Schadensersatz, 3. Auflage. Jena: G. Fischer, 1904, s. 1.

10 10 Petr Bezouška 1. Úvod vymezení základních otázek Deliktní náhrada škody se musí v první řadě opírat o ústavní principy. Na jedné straně stojí ústavní princip autonomie vůle (svoboda jednání) a na straně druhé jsou v ústavní rovině brány v ochranu takové právní statky jako lidský život a zdraví, osobní svoboda nebo majetek. Je třeba si uvědomit, že Listina není toliko obranou proti zásahům státní moci do těchto právních statků, ale též základem pro jejich ochranu v běžném právním styku. Např. zaručení a ochranu vlastnického práva v čl. 11 Listiny nelze vnímat toliko jako hráz proti vyvlastňování veřejnou mocí, ale v soukromém právu tvoří též základ pro vznik ručení soukromníka při jeho zásahu do majetkových práv jiného. Deliktní právo tak vyrovnává napětí mezi ochranou těchto důležitých statků a autonomií vůle svobodně jednajícího člověka. Utrpí-li někdo škodu, měl by ji v zásadě nést sám. Každý nese riziko, že se jeho majetek z nějakého důvodu zmenší, stejně jako každý sám užívá výhod, které plynou z přirozených či civilních přírůstků jeho majetku. 2 Toto je východisko, za kterým stojí římská právní zásada casum sentit dominus (za tímto principem je přesvědčení o tom, že právo nesmí upadnout do náručí náhody a nevyrovnávat to, co chtěl osud mít nerovné 3 ). Odráží se např. v 1311 ABGB, jehož text 4 lze volně parafrázovat: kdo něco má, může utrpět škodu a tuto škodu má nést sám, pokud ji právní řád nepřičítá někomu jinému a nezavazuje ho tak k její náhradě; v takovém případě totiž nejde o škodu vzniklou náhodně. Právní úprava náhrady škody pro určité případy stanoví, za splnění jakých podmínek se povinnost nést škodu přenese z poškozeného na jinou osobu; je tedy zjevné, že ne každá škoda je nahrazena. Tyto podmínky by právní úprava měla nastavit tak, aby co nejvíce odpovídaly představě společnosti o tom, co je spravedlivé a slušné. 5 2 KOZIOL, Helmut. Grundfragen des Schadenersatzrechts. 1. Auflage. Wien: Jan Sramek Verlag, 2010, s Viz FUCHS, Maximilian. Deliktsrecht. 7. Auflage. Berlin: Springer, 2009, s Text 1311 ABGB zní: Der blosse Zufall trifft denjenigen, in dessen Vermögen oder Person er sich ereignet. 5 ZWEIGERT, Konrad, KÖTZ, Hein. Einführung in die Rechtsvergleichung. 3. Auflage. Tübingen: J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1996, s. 625.

11 Základní východiska deliktní náhrady škody 11 Byť si lze představit i právní úpravu vedenou přesvědčením, že škoda je neštěstím postiženého (slovy Fuchse 6 ranou osudu ), se kterým se musí vypořádat sám, je zjevné, že by taková úprava výše uvedenému neodpovídala. Primárním je tedy nalezení odpovědi na otázku, čím má být zákonodárce veden při volbě určitých důvodů, které vedou k přenesení povinnosti nést škodu z poškozeného na škůdce. To je hledání odpovědi na otázku zda bude někdo povinen hradit škodu. Druhou otázkou je poté, jak ji bude hradit. 2. Účel deliktní náhrady škody Na první pohled se zdá nezpochybnitelné, že cílem právní úpravy je, aby vedla k plné náhradě škody, kterou utrpěl poškozený, ale zároveň aby zamezila vzniku neodůvodněných výhod na téže straně. To vyžaduje koordinaci a integraci různých přístupů, aby nedocházelo k nežádoucímu obohacení poškozeného. Zároveň však musíme mít na paměti, co napsal Mataja již v roce 1888: Žádný právní předpis na světě nemůže odstranit již jednou vzniklou škodu Právní předpisy tedy mohou sledovat ve vztahu k riziku poškození pouze dva účely: mohou se pokusit (1) působit preventivně a (2) obrátit škodu vůči těm lidem, proti nimž se to jeví nejvhodnějším podle požadavků spravedlnosti a hospodářských zájmů. 7 Jeho myšlenka nejsilněji rezonuje v případech újmy na zdraví člověka. Z výše podaného lze odvodit dva hlavní účely právní úpravy náhrady škody, které rovněž odpovídají ústavním kautelám: zabránit vzniku škody (prevenční funkce) a v případě, že se to nepodaří, umožnit bezproblémové obnovení původního (nebo obdobného) stavu (kompenzační funkce). Kompenzační funkci zde vnímám v širším slova smyslu zahrnuje jak možnou restituci (uvedení v předešlý stav), tak i čistou finanční kompenzaci (náhradu v penězích). V literatuře převládá názor, že primární je funkce kompenzační a prevence je jakýmsi žádoucím vedlejším produktem. 8 Ve shodě 6 FUCHS, Maximilian. Deliktsrecht. 7. Auflage. Berlin: Springer, 2009, s MATAJA, Victor. Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkte der Nationalökonomie. 1. Auflage. Leipzig: Duncker & Humblot, 1888, s Srov. přehled literatury v poznámce č. 7 v publikaci SCHÄFER, Hans-Bernd, OTT, Claus. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts. 4. Auflage. Berlin:

12 12 Petr Bezouška s tím van Boom uvádí obecnou představu o deliktním právu: stanoví povinnost nahradit škodu, čímž je škůdce podporován v tom, aby jednal s příslušnou úrovní péče a zabránil vzniku škody. 9 Obě funkce se nezbytně doplňují, přičemž hlavní rozdíl mezi nimi, dle mého soudu, nespočívá ani tak v tom, která je primární a která sekundární, ale spíše v jejich akcentu kompenzační funkce se více zaměřuje na osobu poškozeného, na jeho individuální zájem, zatímco prevenční funkce je více spjata s právním řádem jako celkem. 3. Kompenzace Z pohledu kompenzační funkce není podstatné, kdo poskytne náhradu, zda přímý škůdce, jeho zaměstnavatel, pojišťovna, obec nebo někdo jiný; rozhodující je, aby byl plně obnoven škodou zasažený dosavadní majetek poškozeného. Kompenzaci však nemůžeme vnímat tak, že dojde k zahlazení škody, ale právě jen tak, že je tento nepříznivý následek přenesen na jinou osobu. Škoda v obecné rovině nezanikne a odhlédneme-li od individuálního zájmu poškozeného, jedná se spíše o spravedlivé rozložení škody (třeba i mezi více subjektů), než o její kompenzaci. Koziol připomíná, že kompenzační funkce je již po staletí brána za hlavní funkci náhrady škody. 10 Uplatňuje se v každé situaci, nezáleží na tom, zda je náhrada škody následkem ručení za zavinění nebo ručení za nebezpečí. 11 Tradičně se odvozuje od Aristotelova Springer, 2005, s Shodně HAGER, Johannes. Das Recht der unerlaubten Handlungen. In Staudinger BGB. Eckpfeiler des Zivilrechts. Berlin: Selier & de Gruyter, 2005, s BOOM van, Willem H. Compensating and preventiv damage: is there any future left for tort law? (Summer 2005). Available at SSRN: s Přitom odkazuje např. na 1295 ABGB nebo 823 BGB, kde se výslovně stanoví o náhradě škody (Ersatz des Schadens), a potvrzuje to též čl. 10:101 PETL srov. KOZIOL, Helmut. Grundfragen des Schadenersatzrechts. 1. Auflage. Wien: Jan Sramek Verlag, 2010, s. 75. Na prvním místě ji zmiňuje též Brüggemeier, byť připouští, že ze společensko-politického hlediska nejde o funkci prioritní (BRÜ- GGEMEIER, Gert. Haftungsrecht: Struktur, Prinzipien, Schutzbereich. 1. Auflage. Heidelberg: Springer, 2006, s. 9). 11 Srov. HONSELL, Heinrich. Schweizerisches Haftpflichtrecht. 4. Auflage. Zürich: Schulthess, 2005, s. 13 (N 63).

13 Základní východiska deliktní náhrady škody 13 konceptu vyrovnávací spravedlnosti (iustitia commutativa), 12 někteří autoři však kompenzační funkci v moderním pojetí vnímají spíše jako výraz kontextuální spravedlnosti slovy Brüggemeiera zda a jak dalece je fair, just and reasonable klást na někoho za určitých podmínek břemeno ručení; přičemž při hledání odpovědi je třeba brát ohled na vlivy politické, hospodářské a společenské. 13 Pojetí kompenzační funkce jako primární relativizuje Wagner. Poukazuje na to, že kompenzační funkce jistě dobře funguje v případě škod na majetku, ale již vůbec neplatí v případech nemajetkové újmy, kde jí pomíjíme (odkazuje přitom na 253 BGB). 14 Musíme si uvědomit, že Wagnerova pozice je jednodušší v tom, že pod pojem škoda německá doktrína (shodně s rakouskou) zahrnuje újmu majetkovou i nemajetkovou. Ani z tohoto důvodu by však jeho kritika neměla být zcela pominuta v úvahách o české pozici: vlivem tradice je u nás v současné době obecně přijímáno, že se pod pojem škody řadí i škoda na zdraví člověka, byť jde o nemajetkovou újmu. Od toho se již návrh občanského zákoníku odkládání a důsledně majetkovou a nemajetkovou újmu odlišuje; tím se Wagnerova kritika stává pro naše úvahy obsoletní, neboť se striktně odliší funkce kompenzační u majetkové újmy a funkce satisfakční u nemajetkové újmy. Považuji za důležitější, že kompenzační funkce se v žádném případě neprosazuje absolutně a lze ji relativizovat i ujednáním stran. Příkladem, který v současné praxi funguje, je smluvní pokuta. Její postavení jako institutu, který může paušálně odklidit nároky vznikající ze způsobené škody, staví právě kompenzační funkci do jiného světla. Poškozený může v důsledku takového ujednání (ještě dříve než došlo ke vzniku škody), omezit náhradu, kterou mu škůdce bude povinen poskytnout, anebo ji naopak zvýšit. 12 MEDER, Stephan. Schuld, Zufall, Risiko: Untersuchungen struktureller Probleme privatrechtlicher Zurechnung. 1. Auflage. Frankfurt am Main: Klostermann, 1993, s. 115 a n. 13 Srov. BRÜGGEMEIER, Gert. Haftungsrecht: Struktur, Prinzipien, Schutzbereich. 1. Auflage. Heidelberg: Springer, 2006, s WAGNER, Gerhard. Schadenersatz Zwecke, Inhalte, Grenzen. In LORENZ, Egon (Hrsg.). Karlsruher Forum Auflage. Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft GmbH, 2006, s. 12.

14 14 Petr Bezouška 4. Prevence Osobně se domnívám, že upřednostnění kompenzační funkce je toliko prázdnou scholastikou. Stejně tak bychom mohli říci, že úprava náhrady škody nutně naplňuje především preventivní funkci, a toto tvrzení opřít o to, že v deliktním právu jde v první řadě o ochranu individuálních práv a statků před neoprávněnými zásahy. Daleko zajímavější je, že otázka prevence v deliktním právu úzce souvisí s myšlenkou, jak dalece může právní úprava ovlivnit (či dokonce ovládat) budoucí chování člověka v různých životních situacích. V tomto ohledu musíme počítat se dvěma důležitými faktory: (1) vzorce možného chování potenciálních škůdců jsou tím omezenější, čím riskantnější je činnost, které se věnují; (2) zabránění škodlivému následku souvisí s rozpoznatelností chráněného zájmu. Oba faktory pak v konkrétních situacích způsobují důraznější či slabší prosazení prevenční funkce. Typicky se to projevuje při rozlišení ručení za zavinění a ručení za nebezpečí. V prvním případě bude prevenční působení zřejmě popírat málokdo, ve druhém případě je již sporné. I v takovém případě však můžeme slabší prevenční působení vypozorovat, vede totiž provozovatele nebezpečných zařízení ke snaze minimalizovat riziko. 15 Honsell přichází s myšlenkou, že prevenční funkce hraje přirozeně větší roli v socialistických státech 16 než např. ve Švýcarsku, neboť se díky pojistnému krytí stala převážně obsoletní. 17 Svojí tezi 15 Bydlinski k tomu pragmaticky poznamenává, že opatření snižující riziko se vyplatí do chvíle, pokud jsou levnější než případná náhrada škody (BYDLINSKI, Franz. System und Prinzipien des Privatrechts. 1. Auflage. Wien: Springer, 1996, s. 190). Kriticky k prevenčnímu působení při ručení za nebezpečí srov. LANGE, Hermann, SCHIEMANN, Gottfried. Handbuch des Schuldrechts. Schadenersatz. 3. Auflage. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 2003, s K tomu srov. blíže PSUTKA, Jindřich. Obecná prevenční povinnost současný stav a návrh občanského zákoníku. In HAVEL, Bohumil, PIHERA, Vlastimil (eds.). Soukromé právo na cestě. 1. vydání. Aleš Čeněk, 2010, s. 257 a n. Psutka v úvodních pasážích svého článku přibližuje vývoj českého přístupu za socialismu k prevenční funkci právní úpravy náhrady škody. 17 Srov. HONSELL, Heinrich. Schweizerisches Haftpflichtrecht. 4. Auflage. Zürich: Schulthess, 2005, s. 14 (N 67). Stejný názor o vytlačování prevenční funkce rozšiřující se právní úpravou pojištění zastávají též Lange a Schiemann (LANGE, Hermann, SCHIEMANN, Gottfried. Handbuch des Schuldrechts. Schadenersatz. 3. Auflage. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 2003, s. 11.

15 Základní východiska deliktní náhrady škody 15 blíže nerozvádí, zřejmě však bude ve shodě s van Boomem, který tvrdí, že pojištěný škůdce finančně netrpí, čímž se snižuje motivační účinek chovat se řádně. 18 Pokud bychom tuto tezi přijali, znamenalo by to, že nám na prevenci příliš nezáleží, neboť pojištění vše vyřeší, a v horším případě navíc s tím, že pojištěná osoba se chová v důsledku svého pojištění méně obezřetně než osoba nepojištěná. Domnívám se, že samotný fakt individuálního pojištění pro případ způsobení škody jinému se většinou zakládá na úvaze vycházející z prevenčního působení právní úpravy náhrady škody: vím, že když jinému způsobím škodu, budu ji muset zpravidla nahradit, proto se pojistím, abych tím snížil svoji budoucí zátěž (nebo ji alespoň rozložil v čase); navíc se domnívám, že van Boomova myšlenka o pojištěném škůdci, který finančně netrpí, dostává trhliny díky propracovaným pojistným systémům, zvláště pak díky bonus-malus pobídkám. Připouštím, že v případě povinného hromadného pojištění se může moment motivačního účinku ztratit. Schäfer uvádí příklad kanadské provincie Quebec, kde byla právní úprava náhrady škody rozsáhle nahrazena právní úpravou pojištění. Poškozený obdržel náhradu z pojistky bez ohledu na průběh nehody. Výhoda tohoto modelu spočívá v úspoře všech transakčních nákladů, které souvisejí s přenesením škody. Toto však bylo provázeno též podstatným zvýšením počtu nehod. 19 Ukázalo se tedy, že s odstraněním právní úpravy náhrady škody došlo též k odstranění její prevenční funkce. Vůči myšlence o vytlačování prevenčního působení rozšiřováním pojištění lze namítnout též to, že propracovaný bonus-malus systém v oblasti pojištění naopak prevenční prvek posiluje. Podporu pro prevenci jako hlavní cíl právní úpravy škody nacházíme i u Kötze. Souhlasí s tím, že kompenzační funkce je nesporně důležitá, ale dále též uvádí, že analýzou jejího účelu nezískáme závěr o tom, proč se škoda přičítá určité osobě, ale pouze zjistíme, jakou funkci plní náhrada škody, pokud jsou již jednou naplněny důvody umožňující tuto přičitatelnost. Kompenzační funkce tak hraje svoji nezastupitelnou roli v oblasti rozsahu náhrady škody 18 BOOM van, Willem H. Compensating and preventiv damage: is there any future left for tort law? (Summer 2005). Available at SSRN: s Srov. SCHÄFER, Hans-Bernd, OTT, Claus. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts. 4. Auflage. Berlin: Springer, 2005, s

16 16 Petr Bezouška a vylučuje např. pojetí náhrady škody jako sankce. Kötz argumentuje tím, že kdyby byla kompenzace vůdčí myšlenkou právní úpravy náhrady škody, očekával by taková pravidla, která by vedla ke kompenzaci jakékoliv škody, jedno z jakého důvodu by vznikla. Současná právní úprava však stále vychází z toho, že ke kompenzaci škody na straně poškozeného dochází jen v případě, je-li k tomu dán zvláštní důvod. 20 Opět se nám tak vrací otázka nastíněná na začátku: co vede zákonodárce k volbě těchto zvláštních důvodů? Kötzovi lze oponovat ze dvou pozic. Zaprvé. Zákonodárce může zvažovat, na koho přenese povinnost hradit škodu s ohledem na jeho schopnost ji nahradit. Toto je jistě relevantní úvaha odvozená od kompenzační funkce a může částečně na položenou otázku poskytnout odpověď (např. v situacích, kdy zákonodárce povolává k náhradě škody zaměstnavatele místo zaměstnanců jako primárních škůdců). Zadruhé. Zákonodárce může na základě kompenzační funkce stanovit pravidla, která za všech okolností povedou k náhradě škody: náhrada je poškozenému poskytována např. z garančního fondu, nezjistí-li se, kdo škodu způsobil, nebo je škůdce v platební neschopnosti. V pozadí takového právního pravidla jistě stojí primární snaha vyrovnat vzniklou ztrátu, kompenzovat ji (příkladem může být garanční fond spravovaný Českou kanceláří pojistitelů, z něhož se poškozeným hradí škody způsobené nepojištěnými vozidly). Přesto se v souladu s Kötzem domnívám, že je třeba vyjít ze širšího pojetí prevenčního působení právní úpravy náhrady škody. Prevenci vnímám především jako snahu o odvrácení, zabránění vzniku škodlivého následku (k prevenci ex post viz níže). Nejde však jen o zabránění jedinci, aby se v konkrétní nebezpečné situaci choval jinak, než by se ve stejné situaci chovala průměrně rozumná osoba. Spíše má jít o širší cíl kontroly chování lidí prostřednictvím vhodných pobídek v obecné rovině tak, aby se zabránilo škodným událostem, u nichž se to jeví z pohledu obecného blaha smysluplné KÖTZ, Hein. Ziele des Haftungsrechts. In BAUR, Jürgen F., HOPT, Klaus J., MAI- LÄNDER, K. Peter (Hrsg.). Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburstag am 13. März Auflage. Berlin: De Gruyter, 1990, s Blíže srov. KÖTZ, Hein. Ziele des Haftungsrechts. In BAUR, Jürgen F., HOPT, Klaus J., MAILÄNDER, K. Peter (Hrsg.). Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburstag am 13. März Auflage. Berlin: De Gruyter, 1990, s. 645.

17 Základní východiska deliktní náhrady škody 17 Je jasné, že ani takto široce pojatá prevence nedokáže vysvětlit všechna pravidla deliktního práva, ale považuji ji za hlavní motiv zákonodárce k výstavbě systému deliktního práva. Vrátím-li se k prevenčnímu působení v případě ručení za nebezpečí (riziko), měl by mít zákonodárce např. na paměti, že zde platí určitá přímá úměra: prevenční působení při ručení za riziko je tím silnější, je- -li povinnost nést škodu přenesena na osobu, která má co nejlepší možnosti a schopnosti zabránit vzniku škody skrze své cílevědomé racionální jednání. 22 S širším pojetím prevence souvisí též to, že se nevyčerpává jen ve vztahu k zabránění vzniku škody nebo ve vztahu ke škůdci. Prevenční působení lze vnímat i ve směru vůči potenciálním poškozeným. Klasickou ukázkou takového pravidla je 415 nebo 417 platného občanského zákoníku, 23 nebo 2844 a 2845 návrhu občanského zákoníku. Prevenční působení je důležité též z pohledu ex post, do období po vzniku škody: aby se škoda nezvětšovala. Proto je účelné, pokud právní řád obsahuje taková pravidla, která uloží zejména poškozeným povinnost učinit taková opatření, která efektivně zabrání zvětšení škody. Vzniká li poškozenému např. škoda ve výši 100 tisíc Kč, a tuto výši snížit na 50 tisíc Kč investicí ve výši 30 tisíc Kč, je racionální, aby to učinil; takto vynaložené náklady pak samozřejmě tvoří součást náhrady škody. Návrh občanského zákoníku s takovou úpravou počítá, když v 2845 odst. 1 stanoví: Nezakročí-li ten, komu újma hrozí, k jejímu odvrácení způsobem přiměřeným okolnostem, nese ze svého, čemu mohl zabránit. Obdobným směrem je namířen i 2860 o spoluzpůsobení škody poškozeným. 24 Z pohledu ekonomické analýzy práva však nelze klást na prevenci absolutní důraz. Žádoucí je taková úroveň opatření snižujících riziko vzniku škody, s nimiž jsou pro potenciální škůdce spojeny 22 Srov. BULLINGER, Martin. Verfassungsrechtliche Aspekte der Haftung. In FIC- KER, Hans Claudius (Hrsg.). Festschrift für Ernst von Caemmerer. 1. Auflage. Tübingen: Mohr, 1978, s Do absurdní podoby rozvedeno rozsudkem Nejvyššího soudu ze dne , sp. zn. 25 Cdo 2258/2008. Dovolací soud vyslovil názor, že nepoužití ochranné přilby cyklistou starším 15 let je porušením prevenční povinnosti podle 415 obč. zák. a může v rozsahu, v němž se podílelo na vzniku (zvětšení) škody utrpěné cyklistou při dopravní nehodě, zakládat jeho spoluzavinění na vzniku škody ve smyslu 441 obč. zák. 24 Podobnou úpravu nalezneme např. v 254 BGB.

18 18 Petr Bezouška ekonomicky únosné náklady. Šlo by o plýtvání omezenými zdroji, pokud by náklady na prevenci převýšily výši škody, které se má zabránit. 25 S tímto lze souhlasit potud, když nebude jediným měřítkem chráněného statku jeho ekonomická hodnota (typicky při snaze odvrátit újmu na životě a zdraví člověka budou únosnější vyšší náklady). Jsme-li u ekonomické analýzy práva, je dobré zdůraznit, že při preventivním působení nejde pouze o zabránění vzniku škody, ale též o to, že nevzniknou žádné vedlejší náklady (výdaje na advokáty, soud, na výkon rozhodnutí). V prostém přenášení škody nevidí ekonomická analýza práva žádný užitek pro obecné blaho, ale jen příležitost k rozmnožení nechtěných vedlejších nákladů. 26 Z principu prevence vychází též myšlenka výpočtu výše škody podle objektivních měřítek. Náhrada škody je považována za pokračování porušeného právního statku. 27 Její původní obecná hodnota se projevuje ve výši škody a je jí tak nahrazena (viz např ABGB, 10:201 PETL). Škůdce je povinen nahradit obecnou hodnotu poškozené věci bez ohledu na to, jak sám poškozený její hodnotu subjektivně vnímá, což má též prevenční účinek. Tuto myšlenku návrh občanského zákoníku po vzoru 1331 ABGB rozvíjí a stanoví, že takto zjištěná výše náhrady je pro některé případy náhradou minimální. Je-li citová hodnota zničené věci pro poškozeného nevyčíslitelná (slovy návrhu občanského zákoníku jde o věc zvláštní obliby) a k poškození došlo ze svévole nebo škodolibosti škůdce, je třeba přistoupit též k náhradě nemajetkové újmy ( 2911 noz). 5. Sankce Předchozí případ nás přivádí k otázce, nakolik plní náhrada škody sankční funkci? Sankce je v moderní době neodmyslitelně spojena s veřejným zvláště pak trestním právem. Jeho ústředním 25 Srov. WAGNER, Gerhard. Schadenersatz Zwecke, Inhalte, Grenzen. In LO- RENZ, Egon (Hrsg.). Karlsruher Forum Auflage. Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft GmbH, 2006, s Srov. SCHÄFER, Hans-Bernd, OTT, Claus. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts. 4. Auflage. Berlin: Springer, 2005, s Koziol píše o Rechtsfortsetzungsgedanke srov. KOZIOL, Helmut. Grundfragen des Schadenersatzrechts. 1. Auflage. Wien: Jan Sramek Verlag, 2010, s

19 Základní východiska deliktní náhrady škody 19 pojmem je zavinění pouze za zaviněné jednání lze uložit sankci. Proto je i pro oblast soukromého práva odůvodněné, abychom naše případné úvahy o sankční funkci náhrady škody omezili pouze na případy ručení za zavinění. 28 I přes toto počáteční zúžení je z dosavadních diskusí ale zřejmé, že jde o myšlenku přinejmenším spornou. Je pro ni příznačná určitá rozpolcenost, kterou pro německé (a de facto celé kontinentální) deliktní právo nejlépe vyjádřil Hager, když napsal, že nemá žádnou sankční funkci, přestože se určitým sankčním efektům nevyhneme. 29 To je velký rozdíl od angloamerického přístupu, kde hraje doktrína punitive damages nepřehlédnutelnou roli. 30 Hovoří-li se o sankci v pojetí této doktríny, má se na mysli určité další plnění nad plnou náhradu vzniklé škody. Plnění, které nekompenzuje ztrátu na straně poškozeného, ale jeho účelem je potrestat škůdce, ocenit, jak se choval při způsobení škody nebo bezprostředně poté. 31 Odmítavě se k sankční funkci náhrady škody staví Honsell. Penalizační tendence v deliktním právu označuje za rozporné s principem autonomie vůle; naopak, za krok vpřed považuje překonání myšlenky náhrady škody jako sankce, ke kterému došlo v 19. století a především po přijetí německého BGB a švýcarského OR Shodně KOZIOL, Helmut. Grundfragen des Schadenersatzrechts. 1. Auflage. Wien: Jan Sramek Verlag, 2010, s HAGER, Johannes. Das Recht der unerlaubten Handlungen. In Staudinger BGB. Eckpfeiler des Zivilrechts. Berlin: Selier & de Gruyter, 2005, s Exemplární výše škody se poprvé objevila na scéně v šedesátých letech 18. století v Anglii při řešení případů, ve kterých se vláda snažila potlačit vydávání novin Johna Wilkse North Briton. Soudce lord Pratt formuloval názor, že porota musí být schopná tím, jakou výši odškodnění přizná, odradit do budoucnosti od takového jednání, a vyjádřit tím své opovržení. Blíže k počátkům doktríny punitive damages viz BROKE, Henry. A Brief Introduction: The Origins of Punitive Damages. In KOZIOL, Helmut, WILCOX, Vanessa (eds.). Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives. 1. Edition. Wien: Springer, 2009, s. 1 a n. Polinsky a Shavell uvádějí, že punitive damages je přiznána v 6 procentech případů, ve kterých jsou žalobci úspěšní srov. POLINSKY, Mitchell A., SHAVELL, Steven. Punitive damages In FAURE, Michael (ed.). Tort Law and Economics. 1. Edition. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2009, s Známým je např. spor Grimshaw v. Ford Motor Co. (1981), ve kterém byla žalovanému přisouzena částka 2,5 milionu dolarů jako kompenzace a 3,5 milionu dolarů jako punitive damages, když původně porota přiřkla 125 milionů dolarů. Srov HONSELL, Heinrich. Der Strafgedanke im Zivilrecht ein juristischer Atavismus. In ADERHOLD, Lutz (Hrsg.). Festschrift für Harm Peter Westermann zum

20 20 Petr Bezouška Přestože je myšlenka trestající náhrady škody našemu tradičnímu pojetí vzdálena, najdeme i v evropských státech příklady, se kterými je spojena exemplární výše náhrady. Např. francouzský občanský zákoník ani tamní judikatura oficiálně sankční funkci náhrady škody sice neuznávají, 33 přesto v civilním právu nalézáme jisté mechanismy, které nesou podobnost s institutem punitive damages. Příkladem mohou být občanské pokuty (amende civile), které civilní soudy ukládají nejen jako sankci za snahu vyhnout se plnění občanské povinnosti, ale též jsou užívány ve vztahu k nepoctivým obchodníkům: jsou-li žalováni svými konkurenty pro náhradu škody způsobenou užívání zakázaných obchodních praktik, může jim být uložena navíc občanská pokuta až do výše dvou milionů eur (čl. L Code de commerce). 34 Samozřejmě, že francouzské právo zná též smluvní pokuty (clauses pénales, čl CC), které v sobě ukrývají represivní složku a mohou vést k zaplacení náhrady škody převyšující škodu, která by byla objektivně zjištěna. Jiná je situace v Rakousku, kde je myšlenka určité sankce spojená s rozsahem náhrady škody ve vazbě na stupeň zavinění. 35 Podle 1324 ABGB platí, že se hradí skutečná škoda i ušlý zisk, je-li škoda způsobena ve zlém úmyslu nebo hrubé nedbalosti (nebo v ještě vyšší stupni zavinění), v ostatních případech se hradí toliko skutečná 70. Geburstag. 1. Auflage. Köln: Otto Schmidt, 2008, s Pönale Elemente sind im Zivilrecht ein Fremdkörper, bewirken eine schleichende entprivatisierung des Privatrechts, widersprechen dem Prinzip der Privatautonomie, beachten die Funktionsteilung zum Strafrecht nicht und sind schließlich ungerecht, weil sie tendenziell nicht schuldangemessen sind und auf eine ungerechtfertigte Bereicherung des Geschädigten zielen. Das Überhandnehmen präventiver und zwingender und damit öffentlich-rechtlicher Normen im Privatrecht führt zu einer Aushöhlung desselben, die dessen Charakter schließlich vollständig verändert. Wir leben in einem Umfeld ständiger Bürokratisierung und Überreglementierung, in dem auch das kleinste Stück verbliebener Freiheit ein kostbares Gut zu werden beginnt. 33 BORGHETTI, Jean-Sebastian. Punitive Damages in France. In KOZIOL, Helmut, WILCOX, Vanessa (eds.). Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives. 1. Edition. Wien: Springer, 2009, s Blíže srov. BORGHETTI, Jean-Sebastian. Punitive Damages in France. In KO- ZIOL, Helmut, WILCOX, Vanessa (eds.). Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives. 1. Edition. Wien: Springer, 2009, s Obdobně tomu je v pruském ALR, Witschen to označuje jako princip proporcionality (v opozitu vůči principu plné náhrady škody) viz WITSCHEN, Stefan. Schadensverteilung im allgemeinen Haftungsrecht und im Schadensvorsorgerecht. 1. Auflage. Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft GmbH, 2010, s. 12.

21 Základní východiska deliktní náhrady škody 21 škoda. Není v tom však spatřována sankce v užším (trestněprávním) slova smyslu, nýbrž docela rozumné zohlednění závažnosti důvodů zakládajících povinnost hradit škodu. Toto odstupňování je vnímáno jako příkaz zohlednit přitěžující okolnosti. 36 Navíc horní hranice náhrady nepřekračuje ani v jednom případě objektivně zjištěnou výši škody. Z tohoto důvodu lze stěží hovořit o sankci v pravém slova smyslu. Ve své podstatě i v našem platném právu existuje 450 obč. zák., jehož účel směřuje obdobným směrem, byť je zvolen opačný přístup (primární je plná náhrada, soud ji může snížit); shodně též pro švýcarské právo čl. 43 odst. 1 OR. 6. Závěr Nechci zde činit obecné závěry o východiscích nebo funkcích právní úpravy deliktní náhrady škody. Chci spíše učinit jen pár poznámek k tomu, jak se promítají do návrhu občanského zákoníku. Návrh občanského zákoníku se v úpravě deliktního práva zřetelně inspiruje v německé právní úpravě. Změnu od obecné, široce pojaté generální klauzule ( 420 obč. zák.) k navrženému znění, lze srovnat s vývojem při přijímání BGB. V první verzi německého návrhu byla totiž též obsažena široká generální klauzule, 37 ale pod vlivem hospodářského liberalismu byl původní návrh značně zúžen (srov. 823 odst. 1 BGB). Tvůrce německého občanského zákoníku jasně deklaroval, že hodnota svobodného lidského jednání a její ochrana stojí na prvním místě. Dnes však můžeme říci, že po více než sto letech se již situace změnila a to především díky judikatuře, která naplnila použité pojmy daleko širším obsahem (např. ochrana zdraví člověka se v průběhu let rozšířila z pouhé ochrany tělesné schránky též na jeho duševní zdraví). Judikatura tím reagovala na společenský vývoj, který se odkláněl od hospodářského liberalismu směrem k vyšším sociálním jistotám (soziale Sicherheit). Návrh občanského zákoníku staví do vůdčí role princip autono- 36 KOZIOL, Helmut. Grundfragen des Schadenersatzrechts. 1. Auflage. Wien: Jan Sramek Verlag, 2010, s Text 704 odst. 1 prvního návrhu BGB zněl: Hat jemand durch eine widerrechtliche Handlung oder Unterlassung aus Absicht oder Fahrlässigkeit einem anderen einen Schaden zugefügt, so ist er diesem zum Schadensersatz verpflichtet.

22 22 Petr Bezouška mie vůle, což je zřejmé i z jiných jeho ustanovení (např. preference relativní neplatnosti právního jednání před neplatností absolutní, důraz na testovací svobodu zůstavitele apod.). Lze říci, že v tomto bodě je návrh co do obecného přístupu konzistentní a odklání se od široké generální klauzule. Na paměti však musíme mít i současný výklad 823 odst. 1 BGB a reflektovat jej v dalších úvahách o budoucí české právní úpravě deliktního práva. Je zřejmé, že návrh ve své konkrétní textaci více precizuje prevenční funkci a zaměřuje ji na případy, které má smysl právně regulovat. Odklání se od všeobjímající prevence současného 415 obč. zák. Zároveň posiluje roli kompenzační funkce v případě poškození věci. Jako určitý velmi malý příklon k sankční funkci lze vnímat náhradu zvláštní obliby. Takové řešení se jeví jako rozumné, neboť v opačném případě by potenciální poškození byli např. nuceni činit zvýšená bezpečnostní opatření k ochraně takových věcí, aniž by jim v případě jejich překonání a poškození věci náležela odpovídající náhrada.

23 23 K novej právnej úprave timesharingu v slovenskom súkromnom práve * JUDr. Róbert Dobrovodský, PhD., LL.M. Katedra občianskeho a obchodného práva Právnická fakulta Trnavskej univerzity v Trnave Abstrakt: Príspevok analyzuje prínos novej právnej úpravy timesharingu v slovenskom súkromnom práve v podobe zákona č. 161/2011 Z. z. zo dňa 17. mája 2011 o ochrane spotrebiteľa pri poskytovaní niektorých služieb cestovného ruchu a o zmene a doplnení niektorých zákonov. Autor sa v príspevku venuje vymedzeniu pôsobnosti zákona v kontexte súkromného práva, subsidiárnej pôsobnosti Občianskeho zákonníka a zákona o ochrane spotrebiteľa, vymedzeniu spoločných a odlišných znakov zmlúv upravujúcich niektoré služby cestovného ruchu ako i trom základným ochranným pilierom súkromného práva (informačná, resp. poučovacia povinnosť, právo spotrebiteľa na odstúpenie od zmluvy a špecifické inštitúty ochrany spotrebiteľa). Kľúčové slová: Timesharing, podnikateľ (dodávateľ), spotrebiteľ, zmluva o časovo vymedzenom užívaní ubytovacích zariadení, zmluva o poskytovaní dlhodobých rekreačných služieb, zmluva o účasti vo výmennom systéme, zmluva o sprostredkovaní ďalšieho predaja, informačná a poučovacia povinnosť voči spotrebiteľovi, právo spotrebiteľa na odstúpenie od zmluvy 1. Úvod Prijatím zákona č. 161/2011 Z. z. zo 17. mája 2011 o ochrane spotrebiteľa pri poskytovaní niektorých služieb cestovného ruchu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len zákon ) slovenský zákonodarca transponoval smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2008/122/ES zo 14. januára 2009 o ochrane spotrebiteľov, pokiaľ ide o určité aspekty zmlúv o časovo vymedzenom užívaní ubytovacích zariadení, o dlhodobom dovolenkovom produkte, * Príspevok bol vypracovaný v rámci grantového projektu VEGA č. 1/0665/10 Europeizácia slovenského súkromného práva na pozadí kreovania európskeho zmluvného a deliktného práva ako spoločného základu súkromného práva európskych právnych poriadkov.

24 24 Róbert Dobrovodský o ďalšom predaji a o výmene (ďalej len smernica ). Keďže zákon nadobudol účinnosť 1. júla 2011, transpozícia sa realizovala asi s trojmesačným omeškaním. 1 Smernica nahradila smernicu 94/47/ ES Európskeho Parlamentu a Rady z 26. októbra 1994, týkajúcu sa ochrany kupujúcich v súvislosti s niektorými prvkami zmlúv o kúpe práva na časovo vymedzené užívanie nehnuteľností a rozširuje svoju vecnú pôsobnosť o nové produkty trhu cestovného ruchu, ako napríklad Discount Holidays Clubs, či chráni spotrebiteľa pri následnom predaji jemu patriaceho časovo vymedzeného práva užívania ubytovacieho zariadenia. 2 Smernica má tak stabilizovať právnu úpravu nových produktov cestovného ruchu, ktorý má v hospodárstve členských štátov EÚ čoraz dôležitejší význam. 3 Zákon sa týkal i Občianskeho zákonníka. Boli z neho vypustené ustanovenia 55 až 60, čím zákonodarca nateraz ukončil diskusiu o charaktere inštitútu timesharingu a s ňou súvisiacu otázku jeho systematického začlenenia v kódexe súkromného práva. Totiž doteraz bola v slovenskom, ale i v českom Občianskom zákonníku spotrebiteľská zmluva o práve užívať budovu alebo jej časť v časových úsekoch upravená vo všeobecnej časti Občianskeho zákonníka. Slovenská a česká civilistika sa kriticky stavia k tomuto legislatívnemu riešeniu. Graban odmieta alibistické zdôvodnenie tohto nelogického zásahu slovenského zákonodarcu, ktorý poukazoval na legislatívno-technické riešenie českého zákonodarcu prijatím novely českého Občianskeho zákonníka č. 135/2002 Sb. 4 Vojčík navrhuje túto zmluvu začleniť ako osobitný typ nájomnej zmluvy, 5 čo aj zodpovedá jej systematickému zaradeniu do pripravovaného Občianskeho zákonníka medzi zmluvy o prenechaní veci na užívanie. 6 Diskusia sa teda viedla dvomi rôznymi smermi. Kým Selucká a Vojčík vidia v nájme 1 Lehota na prebratie smernice bola do 24. februára Porovnaj Wukoschitz, M.: In: Saria, G. (Hrsg.) Tourismusrecht 2009, Gemeinschaftsrechtliche und internationale Entwicklungen im Reiserecht, NWV Wien Graz 2009, s Porovnaj 2. recitál Smernice. 4 Graban, A.: Spotrebiteľské zmluvy, Bulletin slovenskej advokácie 1/2005, s Vojčík, P.: Spotrebiteľská zmluva (ochrana spotrebiteľa), Bulletin slovenskej advokácie 12/2008, s Legislatívny zámer Občianskeho zákonníka schválený 14. januára 2009 vládou SR uznesením č.13 (dokument možno prezrieť na stránke ( ) s. 45.

25 K novej právnej úprave timesharingu v slovenskom súkromnom práve 25 alebo v ubytovaní inštitúty timesharingu najpríbuznejšie, 7 tak Melzer a Tomančáková vzhľadom na prijatie smernice pripúšťajú širší okruh vzťahov, ktoré je vhodnejšie upraviť v rámci všeobecnej časti záväzkového práva. 8 V Českej republike zákonodarca na rozdiel od slovenskej nakoniec nadviazal na doterajšiu právnu úpravu a zákonom č. 28/2011 Sb. z 26. januára 2011 upravil súkromnoprávne aspekty priamo vo všeobecnej časti českého Občianskeho zákonníka. 2. Vymedzenie osobnej pôsobnosti zákona Zákon sa vzťahuje na právne vzťahy medzi spotrebiteľom a predávajúcim, ktoré sa týkajú časovo vymedzeného užívania ubytovacích zariadení, poskytovania dlhodobých rekreačných služieb, ich výmeny a sprostredkovania ich ďalšieho predaja. Zákon nekreuje vlastnú definíciu pojem podnikateľ (dodávateľ), ale odkazuje na prvú časť viac alternatívnej legálnej definície pojmu predávajúci v 2 písm. b) prvý bod zákona č. 250/2007 Z. z. o ochrane spotrebiteľa a o zmene zákona Slovenskej národnej rady č. 372/1990 Zb. o priestupkoch v znení neskorších predpisov v znení zákona č. 397/2008 Z. z. 9 Odlišnú techniku vymedzenia pojmu používa pri pojme spotrebiteľ tak, že ho vymedzuje priamo v ustanovení 2 písm. a) zákona ako fyzickú osobu, ktorá nakupuje a používa služby pre osobnú potrebu alebo pre potrebu príslušníkov svojej domácnosti. Dôvodom prečo zákon neodkazuje podobne, ako je to pri vymedzení pojmu podnikateľ na ustanovenie zákona č. 250/2007 Z. z. je, že smernica považuje za spotrebiteľa iba fyzickú osobu, 10 kým zákon o ochrane spotrebiteľa považuje za spotrebiteľa tak fyzickú, ako i právnickú osobu. 7 Porovnaj Selucká, M.: Ochrana spotřebitele v navrhovaném občanském zákoníku, Právní rozhledy, 17. ročník, 10/2009, s. 365; Vojčík, P.: Spotrebiteľská zmluva (ochrana spotrebiteľa), Bulletin slovenskej advokácie 12/2008, s Porovnaj Melzer, F.: K úpravě ochrany spotřebitele ve vládním návrhu občanského zákoníku, Právní rozhledy, 17. ročník, 21/2009. s. 774; Tomančáková, B.: Smlouvy uzavírané se spotřebitelem v návrhu občanského zákonníku, Právní fórum 9/2009, s Predávajúcim je podnikateľ, ktorý spotrebiteľovi ponúka alebo predáva výrobky, alebo poskytuje služby, alebo jeho splnomocnenec. 10 Čl. 2 odrážka 1 písm. f) Smernice.

26 26 Róbert Dobrovodský 3. Vymedzenie vecnej pôsobnosti zákona Na vymedzenie vecnej pôsobnosti je základným ustanovením 4 zákona, ktoré upravuje tieto štyri druhy zmlúv o poskytovaní niektorých služieb cestovného ruchu: (1) zmluvu o časovo vymedzenom užívaní ubytovacích zariadení, (2) zmluvu o poskytovaní dlhodobých rekreačných služieb, (3) zmluvu o účasti vo výmennom systéme a (4) zmluvu o sprostredkovaní ďalšieho predaja. 3.1 Subsidiárna pôsobnosť Občianskeho zákonníka a zákona o ochrane spotrebiteľa Ustanovenie 1 ods. 2 zákona zakotvuje subsidiárne použitie osobitných právnych predpisov najmä Občianskeho zákonníka a zákona č. 250/2007 Z. z. o ochrane spotrebiteľa. Subsidiárne použitie oboch predpisov je veľmi dôležité pre komplexnú ochranu spotrebiteľov v zákone vymedzenej oblasti cestovného ruchu, keďže zákon upravuje plne v intenciách smernice len špecifiká právnych vzťahov vznikajúcich pred a po uzavretí vyššie uvedených zmlúv. Napríklad zákon o ochrane spotrebiteľa transponujúc smernicu o nekalých obchodných praktikách 11 zaviedol do slovenského právneho poriadku trojstupňový test nekalosti obchodnej praktiky. 12 Subsidiárne použitie zákona o ochrane spotrebiteľa pri posudzovaní klamlivých, agresívnych alebo iných nekalých obchodných praktík voči spotrebiteľom vytvára všeobecný rámec na postih obchodných praktík, ktoré sú špecifické vzhľadom na povahu produktov súvisiacich s časovo vymedzeným užívaním ubytovacích zariadení či dlhodobými rekreačnými službami Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu a ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 84/450/EHS, smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2006/ Bližšie: Dobrovodský, R.: Aktuálne otázky občianskoprávnej ochrany spotrebiteľa v právnom styku s podnikateľmi, Zborník 16. slovenské dni obchodného práva, Slovenská advokátska komora, 2010, s. 30 a nasl. 13 Porovnaj 9. recitál Smernice.

27 K novej právnej úprave timesharingu v slovenskom súkromnom práve 27 V zákone vymedzené služby cestovného ruchu poskytované na základe vyššie uvedených zmlúv je potrebné na účely zákona o ochrane spotrebiteľa považovať za legálne definovanú službu podľa ustanovenia 2 písm. i) zákona o ochrane spotrebiteľa. Preto sa na služby cestovného ruchu subsidiárne použijú napríklad ustanovenia zákona o ochrane spotrebiteľa o zákaze viazania predaja služby na predaj iného výrobku alebo na poskytnutie inej služby ( 4 ods. 3) alebo ustanovenia o reklamácii ( 18). Pre osobitnú právnu úpravu v zákone sa napríklad nepoužije ustanovenie 16 zákona o ochrane spotrebiteľa ukladajúce predávajúcemu vydať spotrebiteľovi doklad o poskytnutí služby, keďže predpísané náležitosti dokladu 14 majú byť obsiahnuté v zmluve (porovnaj 3.2). Rovnako neplatia i ustanovenia o všeobecnej informačnej povinnosti predávajúceho pri predaji informovať spotrebiteľa o vlastnostiach (charaktere) poskytovanej služby ( 11 ods. 1), pretože zákon ukladá predávajúcemu osobitnú informačnú povinnosť (4.1.1). 3.2 Spoločné znaky zmlúv (forma, odplatnosť, trvanie a jazyk vyhotovenia zmluvy) Spoločnými znakmi všetkých druhov zmlúv sú ich odplatnosť a zákonná písomná forma. Zákonom predpísaná písomná forma zmluvy plní ochrannú a dôkaznú funkciu, keďže v prípade, že spotrebiteľ využije svoje právo odstúpiť od zmluvy (4.2), bude niesť dôkazné bremeno, že od zmluvy odstúpil včas. Hoci sa na otázku písomnej formy zmluvy použijú ustanovenia Občianskeho zákonníka, 15 zákon obsahuje špeciálnu právnu úpravu ( 4 ods. 5 druhá veta), ktorá má doplňujúci charakter vymedzenia zachovania písomnej formy. Popri tradičnej možnosti vyhotoviť zmluvu na listine 16 a pre zachovanie písom- 14 a) obchodné meno a sídlo predávajúceho, prípadne miesto podnikania fyzickej osoby, b) adresa prevádzkarne, c) dátum predaja, d) názov a množstvo výrobku alebo druh služby, e) cena jednotlivého výrobku alebo služby a celková cena, ktorú spotrebiteľ zaplatil ods. 3 a Článok 5 ods. 1 smernice výslovne upravuje aby zmluva bola vypracovaná písomne na papieri.

28 28 Róbert Dobrovodský nej formy zmluvu podpísať predávajúcim a spotrebiteľom, alebo elektronickými prostriedkami, ktoré umožňujú zachytenie obsahu zmluvy a určenie osoby spotrebiteľa a predávajúceho, zákon umožňuje zmluvy na trvalom nosiči. Trvalý nosič musí spĺňať tieto znaky: a) musí byť spotrebiteľovi ľahko dostupný, b) musí umožňovať uloženie informácií (textu zmluvy) takým spôsobom, aby počas celého času trvania zmluvy bol dostupný na používanie a umožňoval presné reprodukovanie týchto informácií (textu zmluvy). Trvalým nosičom, ktorý spĺňa predpísané znaky budú najmä diskety, CD- -ROM, DVD a pevný disk počítača spotrebiteľa, na ktoré sa ukladá elektronická pošta. 17 Zmluva musí obsahovať minimálne tieto identifikačné údaje o spotrebiteľovi a predávajúcom: a) meno, priezvisko, dátum narodenia a bydlisko spotrebiteľa, b) obchodné meno, sídlo, identifikačné číslo, právnu formu, ak ide o predávajúceho, ktorý je právnickou osobou, c) obchodné meno, miesto podnikania, identifikačné číslo, ak bolo pridelené, ak ide o predávajúceho, ktorý je fyzickou osobou, d) dátum a miesto uzavretia zmluvy. Pre zmluvu o časovo vymedzenom užívaní ubytovacích zariadení a zmluvu o poskytovaní dlhodobých rekreačných služieb je spoločným znakom, že musia byť uzatvorené aspoň na jeden rok. Smernica skrátila minimálny čas trvania zmluvy z troch rokov 18 na jeden rok preto, že často dochádzalo k obchádzaniu ochranného režimu uzatváraním zmluvy na obdobie kratšie ako tri roky. Do času minimálneho obdobia existencie týchto dvoch druhov zmlúv sa započítava aj čas, o ktorý sa predlžuje platnosť zmluvy, a to aj opakovane, ak nedôjde k skončeniu platnosti zmluvy výslovným prejavom vôle predávajúceho alebo spotrebiteľa ( 5 ods. 2 zákona). Zákon v ustanovení 4 ods. 5 druhá veta predpisuje jazyk zmluvy. Dané ustanovenie je preto, že právny poriadok zriedkavo predpisuje jazyk zmluvy, právno-teoreticky významné. Otázne je, do ktorej z kategórií teórie právnych úkonov možno požiadavku na jazyk obsahu prejavu vôle právneho úkonu zaradiť, a aký následok 17 Porovnaj: 20. recitál Smernice 65/2002 ES o marketingu spotrebiteľských finančných služieb na diaľku a o zmene a doplnení smernice Rady 90/619/EHS a smerníc 97/7/ES a 98/27/ES špecifikuje pojem trvalý nosič, ktorého vymedzenie je obdobne upravené v zákone a v článku 2 písm. f) smernice. 18 Ustanovenie 55 ods. 1 druhá veta OZ platného do