PANEURÓPSKA VYSOKÁ ŠKOLA FAKULTA PRÁVA

Transcription

1 PANEURÓPSKA VYSOKÁ ŠKOLA FAKULTA PRÁVA AKVIZÍCIA SPOLOČNOSTI S RUČENÍM OBMEDZENÝM METÓDOU PREVODU OBCHODNÉHO PODIELU DIPLOMOVÁ PRÁCA BPPX060560/D 2011 Bc. Róbert Vícen

2 PANEURÓPSKA VYSOKÁ ŠKOLA FAKULTA PRÁVA AKVIZÍCIA SPOLOČNOSTI S RUČENÍM OBMEDZENÝM METÓDOU PREVODU OBCHODNÉHO PODIELU BPPX060560/D DIPLOMOVÁ PRÁCA Študijný program: Pracovisko (katedra/ústav): Vedúci diplomovej práce: Právo Ústav súkromného práva JUDr. Branislav Jablonka, PhD. Bratislava 2011 Bc. Róbert VÍCEN

3 PANEURÓPSKA VYSOKÁ ŠKOLA FAKULTA PRÁVA ZADANIE ZÁVEREČNEJ PRÁCE Meno a priezvisko študenta: Róbert Vícen Študijný odbor: právo Typ záverečnej práce: diplomová práca Ústav: Ústav súkromného práva Jazyk práce: slovenský Vedúci záverečnej práce: JUDr. Branislav Jablonka, PhD. Názov: Akvizícia spoločnosti s ručením obmedzeným metódou prevodu obchodného podielu Anotácia: Záverečná práca sa zaoberá akvizíciou spoločnosti s ručením obmedzeným metódou prevodu obchodného podielu. Postupne sú rozobraté jednotlivé súčasti zmluvy o prevode obchodného podielu. Dôraz je kladený najmä na posúdenie právnej povahy prehlásení a záruk podľa slovenského právneho poriadku. Schvaľujem: Vedúci ústavu: Dátum schválenia:

4 Poďakovanie Rád by som sa poďakoval JUDr. Branislavovi Jablonkovi, PhD. za to, ţe mi umoţnil vybrať si vlastnú tému záverečnej práce. Osobitne by som sa chcel poďakovať JUDr. Andrejovi Leontievovi, LL.M a JUDr. Radovanovi Palovi, LL.M. za ich cenné rady, čas a ochotu.

5 ABSTRAKT Diplomová práca sa zaoberá akvizíciou spoločnosti s ručením obmedzeným metódou prevodu obchodného podielu. Cieľom práce je poskytnúť prehľad o jednotlivých druhoch zmluvných dojednaní, ktoré sa v zmluve o prevode obchodného podielu vyskytujú a upozorniť na problémy, ktoré môţu pri ich praktickej aplikácii vzniknúť. Dôraz je kladený najmä na posúdenie právnej povahy prehlásení a záruk podľa slovenského právneho poriadku. V úvodnej kapitole je vymedzený pojem akvizícia spoločnosti. Následne sú rozobraté najmä právne, ale stručne tieţ ekonomické, daňové a účtovné aspekty akvizičných transakcií. Hlavnú časť práce tvorí popis zmluvy o prevode obchodného podielu a jej jednotlivých súčastí, ako sú podstatné náleţitosti zmluvy, odkladacie podmienky, záväzky v medziobdobí a prehlásenia a záruky. Jadro práce tvorí právny rozbor prehlásení a záruk (representations and warranties). Práca poukazuje na skutočnosť, ţe prehlásenia a záruky podľa slovenského práva nemajú celkom jednoznačný charakter, upozorňuje na riziká s tým spojené a zároveň ponúka riešenia ako uvedené riziká v praxi eliminovať. Význam záverečnej práce spočíva najmä v tom, ţe upozorňuje na právne problémy spojené s prevodom obchodného podielu, ktorým odborná právna literatúra doteraz nevenovala pozornosť, čím zároveň nabáda k hlbšiemu zamysleniu nad uvedenými otázkami z pohľadu právnej teórie aj praxe. Kľúčové slová: akvizícia, prevod obchodného podielu, spoločnosť s ručením obmedzeným, prehlásenia a záruky

6 ABSTRACT The Master s thesis deals with the acquisition of a Limited Liability Company by means of purchase of shares. The paper focuses on particular types of contractual provisions that are used in this type of transactions. The goal of the paper is to provide an overview of the relevant contractual provisions and to draw attention to the existing problems of their practical application. A particular emphasis is put on possible implications of the legal ambiguity of the representations and warranties under the Slovak law. The opening chapter defines the term corporate acquisition. The following chapter deals with various factors influencing corporate acquisitions. It focuses mainly on the legal factors, but also specifies certain economical, taxation and accounting aspects. The main section of the thesis is made up of the description of the contract and its individual parts, such as the essential elements of the contract, conditions, covenants and representations and warranties. The core of the work, which brings its main contribution, is the legal analysis of the representations and warranties under the Slovak law. It is demonstrated that the representations and warranties have a somewhat ambivalent character. The thesis also points out possible implications for legal practice ensuing from this ambiguity. The closing section summarizes the emerging risks and proposes possible solutions for their elimination. The main contribution of the work is that it points out legal problems associated with the acquisition of a limited liability company by means of purchase of shares that are absent in the current legal discourse. It may serve as a basis for further scholarly reflections on the issue in terms of both legal theory and practice. Key words: acquisition, purchase of shares, Limited Liability Company, representations and warranties

7 OBSAH ÚVOD POJEM AKVIZÍCIA SPOLOČNOSTI ZÁKLADNÉ DETERMINANTY AKVIZÍCIÍ PRÁVNE ASPEKTY Prevod obchodného podielu Predaj podniku Prevod jednotlivých aktív/záväzkov EKONOMICKÉ ASPEKTY ÚČTOVNÉ A DAŇOVÉ ASPEKTY ZMLUVA O PREVODE OBCHODNÉHO PODIELU PODSTATNÉ NÁLEŢITOSTI A FORMÁLNE POŢIADAVKY UZAVRETIE ZMLUVY A ÚČINNOSŤ ZMLUVY Účinnosť zmluvy medzi stranami Účinnosť zmluvy voči spoločnosti ODKLADACIE POMIENKY Potrebné vyjadrenia a súhlasy Súhlas protimonopolného úradu SR Súhlas manţela prevodcu Uzavretie sprievodných zmlúv Správnosť a úplnosť prehlásení a záruk ku dňu účinnosti zmluvy Významné nepriaznivé zmeny (MAC) ZÁVÄZKY V MEDZIOBDOBÍ Vedenie spoločnosti Zabezpečenie potrebných súhlasov Prístup k dokumentom a oznamovacia povinnosť... 44

8 Zabezpečovacie ustanovenia PREHLÁSENIA A ZÁRUKY Obsah a funkcia prehlásení a záruk Rozsah prehlásení a záruk a záujmy strán Jednotlivé typy prehlásení a záruk Prevodca, cieľová spoločnosť a obchodný podiel Účtovné závierky a majetok spoločnosti Zmluvy (záväzky a pohľadávky) Dane Zamestnanci Súdne a iné spory a súlad s právom Ochrana ţivotného prostredia Catch-All prehlásenia POVAHA PREHLÁSENÍ A ZÁRUK PODĽA SLOVENSKÉHO PRÁVNEHO PORIADKU Prehlásenia a záruky ako samostatný záväzkovoprávny vzťah Prehlásenia a záruky ako dohoda o zmluvnej zodpovednosti za vady Faktické vady Záruka za akosť Právne vady Nároky z vád Nároky pri podstatnom porušení zmluvy Nároky pri nepodstatnom porušení zmluvy Spoločné ustanovenia k nárokom z vád Výsledky právneho rozboru prehlásení a záruk a dôsledky pre prax ZÁVER ZOZNAM POUŢITEJ LITERATÚRY... 84

9 ÚVOD V trhovej ekonomike dochádza k transferu majetkových hodnôt, keď tieto majú rozdielnu hodnotu pre rozdielnych účastníkov trhu. Týmto procesom dochádza k efektívnej alokácii zdrojov, lebo tie sa prirodzene stávajú vlastníctvom tých, ktorí si ich najviac cenia a dokáţu ich najefektívnejšie vyuţívať. Z rovnakých dôvodov dochádza aj k prevodu majetkových hodnôt patriacich obchodným spoločnostiam. Akvizičné transakcie tak zohrávajú významnú úlohu z hľadiska rastu a rozvoja ekonomiky. Akvizície sa uskutočňujú rôznymi metódami v závislosti od legislatívnych podmienok daného štátu a právnej formy cieľovej spoločnosti. Predkladaná práca sa zameriava na prevod obchodného podielu, ako na jednu z metód akvizície spoločnosti s ručením obmedzeným v podmienkach slovenského právneho poriadku. Aktuálnosť zvolenej témy je moţné demonštrovať jednak z hľadiska mnoţstva uskutočňovaných transakcií a tieţ z hľadiska počtu nedoriešených právnych otázok, ktoré s prevodom obchodného podielu súvisia. Pokiaľ ide o počet akvizičných transakcií, v tomto smere neexistujú na našom území ţiadne oficiálne štatistiky. Z údajov Štatistického úradu SR však vyplýva, ţe spoločnosť s ručením obmedzeným predstavuje zďaleka najrozšírenejšiu právnou formu ekonomických subjektov v Slovenskej republike. 1 Z tohto pohľadu aj počet akvizícií bude významne vyšší, ako v prípade iných obchodných spoločností. Napriek tomu, ţe obchodný zákonník prevodu obchodného podielu venuje iba jediný paragraf, treba povedať, ţe v praxi môţe ísť o mimoriadne zloţitý právny inštitút. Pri aplikácii zmluvy o prevode obchodného podielu vznikajú problémy, s ktorými zákonodarca pri tvorbe legislatívnej úpravy nepočítal a ani judikatúra na ne zatiaľ nedokázala nájsť uspokojivú odpoveď. Tým vzniká napätie medzi reálnymi potrebami praxe a právnym stavom de lege lata. V aplikačnej praxi to môţe vyvolať právnu neistotu a tým aj zvýšené riziko pre zmluvné strany záväzku. Našou primárnou ambíciou je preto hlavne upozorniť na existujúce problémy a navrhovať riešenia z hľadiska existujúcej praxe aj budúcej právotvorby. 1 Ekonomické subjekty podľa vybraných právnych foriem a ekonomických činností k Údaje Štatistického úradu SR. [cit ] Dostupné na internete: 9

10 Práca uvádza základné druhy zmluvných ustanovení, ktoré sa pri prevode obchodného podielu pouţívajú a upozorňuje na úskalia, ktoré môţu vzniknúť pri ich aplikácii. Centrálnym predmetom záujmu sú v tomto zmysle prehlásenia a záruky, ako mimoriadne dôleţitá súčasť zmluvy. Práca upozorňuje na riziká spojené s nejednoznačným výkladom prehlásení a záruk podľa slovenského právneho poriadku a snaţí sa ponúknuť riešenia, ako uvedené riziká v praxi eliminovať. 10

11 1. POJEM AKVIZÍCIA SPOLOČNOSTI V súčasnej právnej praxi sa pojem akvizícia pouţíva pomerne často, treba však povedať, ţe jeho obsahový rámec nie je vţdy ujasnený. Je to dané aj tým, ţe ide o pojem, ktorý nie je v slovenskom právnom poriadku definovaný, teda nejedná sa o právny pojem stricto sensu a rovnako ani odborná právnická literatúra u nás sa vymedzeniu tohto pojmu doteraz nevenovala. Z uvedeného dôvodu povaţujeme za potrebné v úvode práce akvizíciu pojmovo vymedziť. Slovo akvizícia pravdepodobne pochádza z latinského acquisitio, čo znamená nadobudnutie alebo získanie. 2 Synonymický slovník slovenčiny 3 pri hesle akvizícia uvádza jednoducho prírastok, zatiaľ čo Akademický slovník cudzích slov 4 akvizíciu označuje okrem iného ako novozískanú vec alebo osobu a tieţ prírastok. Black s Law Dictionary 5 akvizíciu spoločnosti (corporate acuisition) definuje ako prevzatie jednej spoločnosti druhou, ak si obe strany zachovávajú právnu subjektivitu aj po tejto transakcii ("The takeover of one corporation by another if both parties retain their legal existence after the transaction."). V kontexte práva obchodných spoločností sa pojem akvizícia do slovenskej právnej praxe preniesol pod vplyvom angloamerického právneho systému, preto je vhodné pri jeho definovaní vychádzať z príslušnej zahraničnej literatúry. Slovo akvizícia sa v angloamerickom právnom kontexte často pouţíva v slovnom spojení Mergers and Acquisitions (skratka M & A), ktoré sa do slovenčiny prekladá ako fúzie a akvizície. Pojem fúzia tieţ nie je v slovenskom právnom poriadku definovaný. Akademický slovník cudzích slov definuje fúziu ako spojenie, splynutie alebo zlúčenie. 6 Pojmy splynutie a zlúčenie uţ nachádzame v obchodnom zákonníku a majú legislatívne presne vymedzený obsahový rámec. 7 2 REBRO K. Latinské právnické výrazy a výroky S PISARČÍKOVÁ, M., POVAŢAJ, M. et. al. Synonymický slovník slovenčiny S PETRÁČKOVÁ, V., KRAUS, J. et. al. Akademický slovník cizích slov : I. díl S BLACK, H.C. Black's Law Dictionary S PETRÁČKOVÁ, V., KRAUS, J. et. al. Akademický slovník cizích slov : I. díl. S S ods. 3 Obchodného zákonníka (ďalej iba OBZ): Zlúčenie je postup, pri ktorom na základe zrušenia bez likvidácie dochádza k zániku jednej spoločnosti alebo viacerých spoločností, pričom imanie zanikajúcich spoločností prechádza na inú uţ jestvujúcu spoločnosť, ktorá sa tým stáva právnym nástupcom zanikajúcich spoločností. Splynutie je postup, pri ktorom na základe zrušenia bez likvidácie dochádza k zániku dvoch alebo viacerých spoločností, pričom imanie zanikajúcich spoločností prechádza na inú novozaloţenú spoločnosť, ktorá sa svojím vznikom stáva právnym nástupcom zanikajúcich spoločností. 11

12 Pokiaľ vychádzame z americkej odbornej literatúry, je moţné vymedziť rozdiel medzi fúziou a akvizíciou tým spôsobom, ţe pri fúzii dochádza k spojeniu spoločností, pričom jedna alebo viaceré spoločnosti zanikajú, kým pri akvizícii zostáva právna subjektivita spoločností zachovaná a prevádzajú sa iba podiely, akcie alebo majetok cieľovej spoločnosti. 8 Graficky je moţné rozdiel medzi fúziou a akvizíciou znázorniť nasledujúcim spôsobom: 1. Merger štandardná fúzia. Zodpovedá inštitútu zlúčenia podľa slovenského práva. Imanie zanikajúcej spoločnosti prechádza na uţ jestvujúcu nástupnícku spoločnosť. A (survivor) B (decedent) A (survivor ) 2. Merger (consolidation) špeciálny druh fúzie, tzv. konsolidácia. V slovenskom právnom poriadku sa označuje ako splynutie. Obe spoločnosti zanikajú a ich imanie prechádza na nástupnícku spoločnosť. A (decedent) B (decedent) C (successor) 3. Corporate acquisition korporátna akvizícia (akvizícia spoločnosti). Spoločnosť (akvizítor) získava kontrolu nad imaním cieľovej spoločnosti buď priamo kúpou majetku/podniku (tzv. asset deal), alebo nepriamo kúpou akcií/podielov (tzv. share deal). A (acquirer) Transfer of shares/assets B (target company) 8 REED, S. F., LAJOUX, A. R., NESVOLD, H. P. The Art of M&A 4 th Edition S. 3 a nasl. 12

13 Okrem uvedeného chápania akvizície v zmysle korporátnej akvizície (corporate acquisition), má akvizícia v angloamerickom právnom systéme aj širší význam a chápe sa ako všeobecný termín na označenie prevodu vlastníctva ( Acquisition is the generic term used to describe a transfer of ownership ). 9 Toto širšie chápanie pojmu akvizícia niekedy vedie k tomu, ţe fúzia sa zvykne označovať ako forma akvizície. 10 Totiţ v prípade ak veľká spoločnosť fúzuje s malou spoločnosťou, kontrolu nad majetkom menšej spoločnosti de facto preberá väčšia spoločnosť. Fúzia rovnocenných partnerov je skôr výnimkou ako pravidlom. V praxi je teda voľba medzi fúziou a akvizíciou často determinovaná iba daňovými, účtovnými či právnymi dôvodmi, avšak praktický význam oboch foriem transakcií je rovnaký dochádza nimi k prevodu kontroly nad aktívami spoločnosti. Z uvedeného dôvodu sa fúzie a akvizície (M & A) niekedy označujú aj ako transakcie s korporátnou kontrolou (corporate control transactions) a oblasť v ktorej sa uplatňujú sa zvykne označovať ako trh s korporátnou kontrolou (market for corporate control). Akvizíciu spoločnosti (corporate acquisition) je teda moţné vymedziť ako získanie kontroly nad imaním spoločnosti prostredníctvom rôznorodých transakcií s rozdielnymi právnymi dôsledkami, ktoré však nemajú vplyv na právnu subjektivitu zainteresovaných subjektov. Metódy akvizície (v uţšom zmysle) môţeme rozdeliť do dvoch hlavných skupín a to na tzv. share deal (prevody akcií/podielov) a asset deal (prevody majetku a záväzkov spoločnosti ako celku alebo jednotlivých ich častí), pričom konkrétne metódy sa líšia v závislosti na právnej úprave konkrétneho štátu a spravidla aj v závislosti na právnej forme zainteresovaných obchodných spoločností. Jednotlivým metódam akvizície spoločnosti s ručením obmedzeným podľa slovenského právneho poriadku sa osobitne venujeme v kapitole V ďalších kapitolách sa práca uţ zameriava na prevod obchodného podielu. 9 REED, S. F., LAJOUX, A. R., NESVOLD, H. P. The Art of M&A 4 th Edition S E. Miller uvádza tri formy akvizície: stock purchase (kúpa podielov), merger (fúzia) a asset purchase (kúpa majetku/podniku). (MILLER E.L. Mergers and Acquisitons: A Step-by-Step Legal and Practical Guide S. 13) 13

14 2. ZÁKLADNÉ DETERMINANTY AKVIZÍCIÍ Základné determinanty akvizícií sú tie faktory, ktoré určujú či sa akvizícia spoločnosti uskutoční a aká metóda akvizície bude zvolená. Tieto faktory môţeme rozdeliť podľa druhu na právne, ekonomické, daňové a účtovné, i keď v mnohých prípadoch sa rozdiely medzi týmto kategóriami stierajú. Kým ekonomické faktory odpovedajú najmä na otázku prečo dochádza k akvizíciám a aké dôvody vedú podnikateľov k týmto transakciám, daňové, právne a účtovné faktory odpovedajú najmä na otázku, ktorá metóda akvizície bude v danom prípade pre zmluvné strany výhodná. Napriek tomu, ţe predmetom tejto práce je primárne analýza právnych otázok súvisiacich s akvizíciou spoločnosti s ručením obmedzeným formou prevodu obchodného podielu, podľa nášho názoru je vhodné pochopiť tento zmluvný typ v širších súvislostiach. V praxi totiţ všetky determinanty pôsobia súčasne a úspešný bude ten právnik, ktorý dokáţe vplyvy všetkých faktorov vnímať vo vzájomných súvislostiach. Preto na tomto mieste stručne poukáţeme aj na ekonomické, účtovné a daňové aspekty akvizícií. S ohľadom na predmet práce sa pri popise právnych, daňových a účtovných aspektov obmedzíme iba na akvizíciu spoločnosti s ručením obmedzeným. Ekonomické aspekty sú spracované podľa zahraničnej literatúry a vzťahujú sa všeobecne na všetky transakcie s korporátnou kontrolou. 2.1 PRÁVNE ASPEKTY Posúdenie právnych aspektov akvizície je dôleţité najmä z hľadiska voľby vhodnej akvizičnej metódy a správneho formulovania obsahu záväzku. Zákonný právny rámec jednotlivých zmluvných typov ohraničuje priestor na moţné manévrovanie pri realizácii transakcie, a teda je nevyhnutne dôleţitým elementom pri rozhodovaní. K uvedenému sa samozrejme pridáva potreba profesionálne pripraviť obsah zmluvy s ohľadom na záujmy zmluvných strán. V prípade akvizícií veľkých fungujúcich spoločností ide o mimoriadne náročnú úlohu, ktorá musí byť zverená profesionálovi s patričným vzdelaním a skúsenosťami. Pokiaľ zmluvné strany vyuţijú rady skúseného právnika dostatočne skoro v procese prípravy akvizície, zvyšuje sa pravdepodobnosť úspešnosti celého procesu. Právne rady môţu v konečnom dôsledku 14

15 priniesť hodnotu pre spoločnosť v podobe eliminovania dodatočných nákladov spôsobených nevhodnou voľbou akvizičnej metódy alebo nevhodným formulovaním obsahu zmluvy. Právnická osoba (prípadne fyzická osoba), ktorá sa rozhodne uskutočniť akvizíciu spoločnosti s ručením obmedzeným, môţe voliť z viacerých metód. V praxi môţeme rozlíšiť tri základné metódy, ktorými je moţné akvizíciu uskutočniť: prevod obchodného podielu, predaj podniku a prevod jednotlivých aktív/záväzkov. V nasledujúcom texte uvedieme základné rozdiely medzi spomínanými metódami z pohľadu práva. Sústredíme sa pri tom najmä na vymedzenie pojmov obchodný podiel a podnik Prevod obchodného podielu Obchodný zákonník ustanovuje podmienky prevodu obchodného podielu ako spôsobilého predmetu civilnoprávnych vzťahov v 115. Prevod obchodného podielu sa realizuje formou zmluvy o prevode obchodného podielu. Okamihom účinnosti zmluvy o prevode obchodného podielu sa nadobúdateľ stáva spoločníkom spoločnosti a prechádzajú na neho všetky práva a povinnosti spojené s obchodným podielom. Akvizícia formou prevodu obchodného podielu sa niekedy zvykne označovať aj ako tzv. kúpa plášťa. 11 Toto označenie je pomerne priliehavé, pretoţe na rozdiel od predaja podniku, kde sa prevádza iba majetkový substrát tvoriaci spoločnosť a pôvodná spoločnosť ako právny subjekt zostáva v rukách predávajúceho, v prípade prevodu obchodného podielu je substrát spoločnosti zachovaný v jej korporátnom obale, ktorý sa prevádza ako celok. Pokiaľ hovoríme o akvizícii spoločnosti v uţšom zmysle (získanie 100 % podielu spoločnosti), nadobúdateľ sa stáva jediným spoločníkom spoločnosti. Majetok spoločnosti zostáva vo vlastníctve spoločnosti, teda spoločník sa nestáva vlastníkom jednotlivých vecí, pohľadávok a záväzkov patriacich do podniku. Rovnako zostáva od nového spoločníka oddelené ručenie za záväzky nadobudnutej spoločnosti. 12 Pre pochopenie tohto zmluvného typu je nevyhnutné pochopiť jeho objekt (resp. nepriamy predmet), ktorým je obchodný podiel. 11 ELIÁŠ K. Převody a přechody obchodního podílu ve společnosti s omezeným ručením. Právník. Roč č S S malou výnimkou ručenia do výšky nesplateného vkladu pôvodného spoločníka, ktoré prešlo na nového spoločníka v dôsledku prevodu obchodného podielu. 15

16 Obchodný zákonník (OBZ) v 61 vymedzuje podiel ako mieru účasti spoločníka na čistom obchodnom imaní spoločnosti. Ide o ustanovenie spoločné pre všetky typy obchodných spoločností (lex generalis), pričom obchodný zákonník následne bliţšie definuje podiel pri jednotlivých typoch spoločností (legi speciali). Pri spoločnosti s ručením obmedzeným 114 ods. 1 OBZ vymedzuje pojem obchodný podiel ako, súbor práv a povinností spoločníka a im zodpovedajúcu účasť na spoločnosti. Podľa druhej vety tohto ustanovenia, výška obchodného podielu sa určuje podľa pomeru vkladu spoločníka k základnému imaniu spoločnosti ak spoločenská zmluva neurčuje inak. Teória obchodného práva rozlišuje kvantitatívnu a kvalitatívnu stránku obchodného podielu. Kvantitatívna stránka obchodného podielu je vyjadrená výškou obchodného podielu a tomu zodpovedajúcej miere účasti spoločníka na majetku spoločnosti. Výška obchodného podielu, t.j. jeho kvantitatívna stránka sa určuje podľa pomeru vkladu spoločníka k základnému imaniu spoločnosti, ak spoločenská zmluva neurčuje inak. 13 Výška obchodného podielu sa vyjadruje v percentách alebo v zlomkoch. Toto číselné vyjadrenie potom predstavuje mieru účasti spoločníka na čistom obchodnom imaní spoločnosti v zmysle 61 OBZ. Z hľadiska svojej kvalitatívnej stránky obchodný podiel predstavuje inštitút vyjadrujúci systém práv a povinností spoločníka. Práva a povinnosti spoločníka, vyplývajúce z jeho účasti na spoločnosti sú upravené jednak právnymi predpismi, jednak spoločenskou zmluvou, tam kde spoločenskej zmluve takúto úpravu zákonník výslovne zveruje alebo tam, kde ide o odchylné riešenie niektorých otázok na základe dispozitívnych ustanovení obchodného zákonníka,poprípade tam, kde zákonník príslušnú úpravu nemá a táto úprava nie je kogentnými normami zakázaná. 14 Kvantitatívna a kvalitatívna stránka obchodného podielu vzájomne súvisia, keďţe výška obchodného podielu obvykle určuje rozsah práv a povinností spoločníka. Podľa povahy práv a povinností viaţucich sa k obchodnému podielu právna doktrína rozlišuje tieţ jeho majetkovú a nemajetkovú zloţku 15. Medzi práva majetkovej povahy sa zaraďuje najmä právo na podiel na zisku ( 123 OBZ), právo na vyrovnací podiel ( 61 ods. 2 OBZ) a právo na podiel na likvidačnom zostatku ( 61 ods. 4 OBZ). K najvýznamnejším povinnostiam majetkovej povahy patrí povinnosť splatiť 13 PATAKYOVÁ a kol. Komentár k Obchodnému zákonníku 2. Vydanie. 2008, S POKORNÁ J. K vymezení pojmu obchodní podíl, Právník, Roč. 134, č. 9 (1995), s Napríklad: POKORNÁ J. K vymezení pojmu obchodní podíl, Právník, Roč. 134, č. 9 (1995), s , PATAKYOVÁ a kol. Komentár k Obchodnému zákonníku 2. Vydanie S. 329, 16

17 vklad ( 113 OBZ) a povinnosť prispieť k úhrade strát spoločnosti peňaţným plnením nad výšku vkladu ( 121 OBZ). Nemajetkovú zloţku je moţné vymedziť ako súhrn práv a povinností a im zodpovedajúcu účasť na správe a riadení spoločnosti. 16 Zaraďujeme sem najmä právo spoločníka zúčastňovať sa valného zhromaţdenia a rozhodovať o otázkach riadenia spoločnosti ( 122 OBZ), právo poţadovať od konateľov informácie o záleţitostiach spoločnosti ( 122 ods. 2 OBZ) a podobne. Ak chceme vymedziť pojem obchodný podiel v širšom kontexte civilného práva, je potrebné pozrieť sa na úpravu v občianskom zákonníku (OZ), najmä na jeho 118. Podľa tohto ustanovenia, predmetom občianskoprávnych vzťahov sú veci, a pokiaľ to ich povaha pripúšťa, práva alebo iné majetkové hodnoty. Občianskoprávnymi vzťahmi sa tu myslia všetky vzťahy súkromnoprávnej povahy, teda nie len tie upravené občianskym zákonníkom, ale aj tie obsiahnuté v obchodnom zákonníku a iných predpisoch. Vzhľadom na to, ţe obchodný podiel je samostatne prevoditeľný podľa 115 OBZ, nepochybne predstavuje spôsobilý predmet civilnoprávnych vzťahov. Vzniká teda otázka, do ktorej z troch kategórií uvedených v 118 zaraďujeme obchodný podiel, prípadne či tvorí predmet civilnoprávnych vzťahov sui generis. Odborná literatúra sa v tomto prípade prikláňa k názoru, ţe obchodný podiel nie je vecou, ani právom, ale predstavuje inú majetkovú hodnotu. 17 Tento záver vyplýva z chápania veci v právnom zmysle, ako hmotného predmetu a práva ako jednotlivého práva. Keďţe obchodný podiel nemá hmotnú povahu a nie je ani jednotlivým právom, ale komplexom práv, právna doktrína ho radí k iným majetkovým hodnotám. Uvedený záver de facto vylučuje priame pouţitie zákonnej úpravy, ktorá sa vzťahuje iba na veci, ako napríklad úpravu vlastníckeho práva či úpravu kúpnej zmluvy. Z tohto dôvodu vzniká v aplikačnej praxi mnoţstvo problémov 18, ktoré sa nevyhýbajú ani prevodu obchodného podielu PATAKYOVÁ a kol. Komentár k Obchodnému zákonníku 2. Vydanie S Ibid. S. 330; OVEČKOVÁ O. Obchodný zákonník: Komentár S. 439; ELIÁŠ K. Občanský zákoník: Velký akademický komentář, 1. Svazek S Napríklad otázka či obchodný podiel je súčasťou bezpodielového spoluvlastníctva manţelov (Rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 2 Cdo 168/2005), otázka vydrţania obchodného podielu (Uznesenie NS ČR sp. zn. 29 Odo 1216/2005) a podobne. 19 K tomu pozri bliţšie kapitolu o právnej povahe prehlásení a záruk. 17

18 Predaj podniku Ďalšou z metód akvizície spoločnosti s ručením obmedzeným je predaj podniku. Stricto sensu sa nejedná o akvizíciu spoločnosti, pretoţe tá zostáva nedotknutá v rukách pôvodného majiteľa. Predmetom predaja v tomto prípade nie je spoločnosť ako taká, ale podnik patriaci spoločnosti. Pojem podnik je na účely obchodného zákonníka vymedzený v 5 OBZ ako súbor hmotných ako aj osobných a nehmotných zloţiek podnikania. Podľa druhej vety tohto ustanovenia, k podniku patria veci, práva a iné majetkové hodnoty, ktoré patria podnikateľovi a slúţia na prevádzkovanie podniku alebo vzhľadom na svoju povahu majú tomuto účelu slúţiť. V zmysle uvedenej definície podnik predstavuje súbor troch zloţiek podnikania: hmotných, nehmotných a osobných zloţiek podnikania. Hmotnými zloţkami podnikania sa myslia hnuteľné (výrobné zariadenia, stroje, výrobky, suroviny a podobne) a nehnuteľné veci (budovy, pozemky). Nehmotné zloţky podnikania sú práva a iné majetkové hodnoty, patria sem napríklad pohľadávky, obchodné meno, obchodné tajomstvo, ochranné známky, know how, goodwill a podobne. Osobné zloţky podnikania tvoria najmä zamestnanci a spolupracovníci spoločnosti a ich kvalifikačná úroveň. 20 Podnik nemusí nevyhnutne obsahovať všetky uvedené zloţky podnikania, avšak musia byť splnené dva pojmové znaky uvedené v druhej vete 5 OBZ. V prvom rade zloţky podniku musia patriť podnikateľovi. Pod pojmom patriť podnikateľovi sa tu myslí vlastnícke právo v širšom zmysle ústavného článku 20, keďţe podľa súčasnej doktríny vlastníctvo v občianskom zákonníku je obmedzené iba na hmotné predmety (veci v právnom zmysle). Druhým pojmovým znakom je, ţe všetky zloţky podnikania slúţia na prevádzkovanie podniku alebo vzhľadom na svoju povahu majú tomuto účelu slúţiť. Zloţky podnikania teda slúţia určitému spoločnému účelu. K. Eliáš v tejto súvislosti hovorí o podnikateľskej myšlienke, idei, ktorá mnohosť najrôznejších prvkov podnikania spája do jednoty podniku. 21 V zmysle delenia (nepriamych) predmetov civilnoprávnych vzťahov, právna doktrína zaraďuje podnik do kategórie tzv. hromadných vecí (universitas rerum). Napriek tomu, ţe túto špeciálnu kategóriu vecí v právnom zmysle 118 OZ výslovne nespomína, pojem hromadná vec 20 OVEČKOVÁ O. Obchodný zákonník: Komentár 2. Vydanie S ELIÁŠ K. Podnik a dědění podniku. Právní rozhledy. Roč. 5. Č S

19 cenu. 23 Vzhľadom na to, ţe pokiaľ ide o záväzky súvisiace s podnikom mení sa osoba dlţníka, môţeme nájsť v občianskom zákonníku v časti, ktorá upravuje záloţné právo. Podľa 151 ods. 1 OZ predmetom záloţného práva môţe byť vec, právo, iná majetková hodnota, byt a nebytový priestor, ktoré sú prevoditeľné ak zákon neustanovuje inak. Ďalej zálohom môţe byť aj súbor vecí, práv alebo iných majetkových hodnôt, podnik alebo časť podniku alebo iná hromadná vec. Podľa O. Ovečkovej, hromadná vec má ten zmysel, ţe vlastnícke právo a záloţné právo k nej zahŕňa všetko, čo k nej pribudne, a naopak, vlastnícke právo a záloţné právo k nej zaniká k tomu, čo z nej ubudne. To znamená, ţe hromadná vec zostáva hromadnou vecou aj vtedy ak sa menia jej jednotlivé zloţky (napr. predaj výrobkov, predaj pozemku, predaj zásob, zmena v počte zamestnancov). V nadväznosti na podnik to znamená, ţe premenlivosť jeho jednotlivých zloţiek nemení charakter podniku ako hromadnej veci, pokiaľ je zachovaná jeho viazanosť na osobu podnikateľa, prípadne viacerých podnikateľov (spoluvlastníkov) a súčasne jednotlivé zloţky spája spoločný účel, t.j. ţe slúţia na prevádzkovanie podniku. 22 Zmluva o predaji podniku predstavuje samostatný zmluvný typ upravený v tretej časti obchodného zákonníka ( OBZ). Vzhľadom na úpravu 261 ods. 3 písm. d) OBZ zaraďujeme predaj podniku do kategórie tzv. absolútnych obchodov, teda zmluvný vzťah zaloţený zmluvou o predaji podniku sa riadi príslušnými ustanoveniami obchodného zákonníka bez ohľadu na to či zmluvnými stranami sú podnikatelia alebo nepodnikatelia. Zmluvou o predaji podniku sa predávajúci zaväzuje previesť na kupujúceho vlastnícke právo k veciam, iné práva a iné majetkové hodnoty, ktoré slúţia prevádzkovaniu podniku, a kupujúci sa zaväzuje prevziať záväzky predávajúceho súvisiace s podnikom a zaplatiť kúpnu zákonodarca povaţoval za potrebné príslušnou kogentnou úpravou zmierniť riziko na strane veriteľov. 24 Ďalšou významnou oblasťou, na ktorú sa zákonodarca zameral pri úprave zmluvy o predaji podniku, je zodpovednosť predávajúceho za vady jednotlivých súčastí podniku. 25 Pri kúpe podniku majetok patriaci podniku a záväzky s ním spojené prechádzajú na kupujúceho a stávajú sa súčasťou jeho majetku. Kupujúci ručí za plnenie prevzatých záväzkov celým svojim majetkom (bez ohľadu na to či sa jedná o právnickú alebo fyzickú osobu). 22 OVEČKOVÁ O. Obchodný zákonník: Komentár 2. Vydanie S ods. 1 OBZ 24 Napr. ručenie predávajúceho za prevádzané záväzky ( 477 ods. 4 OBZ), moţnosť veriteľa podať odpor ( 478 OBZ), obmedzenie pokiaľ ide o zánik predávajúceho ( 488 OBZ) a pod.. 25 Napr. 484, 486 OBZ 19

20 V porovnaní s prevodom obchodného podielu ide o odlišnú situáciu, keďţe pri prevode obchodného podielu zostáva ručenie za záväzky oddelené od nadobúdateľa v rámci zachovanej právnej subjektivity cieľovej spoločnosti a majetok spoločnosti spoločníkovi patrí iba sprostredkovane cez prevádzaný obchodný podiel Prevod jednotlivých aktív/záväzkov Tretia metóda, ktorá prichádza do úvahy pri akvizícii, je prevod jednotlivých aktív, poprípade záväzkov. V tomto prípade sa majetok patriaci do podniku prevádza samostatne príslušným zmluvným typom, teda pokiaľ ide o nehnuteľné veci, pozemky alebo budovy, tieto sa prevádzajú kúpnymi zmluvami podľa občianskeho zákonníka, pokiaľ ide o byty alebo nebytové priestory, tieto sa prevádzajú na základe zmluvy o prevode vlastníctva bytu a zmluvy o prevode vlastníctva nebytového priestoru v dome 26, pri prevode pohľadávok sa postupuje podľa príslušných ustanovení občianskeho zákonníka o postúpení pohľadávky atď. Na prevod záväzkov, v zmysle 531 OZ sa vyţaduje súhlas veriteľa. Pri predaji podniku tento problém odpadá, keďţe podľa kogentného ustanovenia 477 OBZ sa súhlas veriteľa nevyţaduje. Zákon tu zároveň ustanovuje zákonné ručenie pôvodného dlţníka za prevzatý záväzok. Z uvedeného vyplýva, ţe nevýhoda prevodu jednotlivých aktív spočíva najmä v nutnosti pouţiť mnoţstvo rôznych zmluvných typov, čo značne zvyšuje komplikovanosť akvizície. Takisto nie je moţné vyuţiť niektoré špecifické výhody zákonnej úpravy o prevode podniku. Na druhej strane výhodou tejto metódy je moţnosť vylúčiť niektoré súčasti podniku z akvizície. Pokiaľ existujú niektoré rizikové súčasti podniku, prípadne súčasti o ktoré nadobúdateľ nemá záujem, jednoducho zostávajú u pôvodného majiteľa. Takýto postup v prípade prevodu obchodného podielu ani predaja podniku nie je moţný, keďţe obchodný podiel a podnik spolu so záväzkami, ktoré sa k nemu viaţu sa prevádzajú ako nedeliteľné celky. To, ale neznamená, ţe zmluvné strany nemôţu riziká, ktoré z prevodu takýchto celkov plynú aspoň nepriamo eliminovať, resp. zníţiť. Rozloţenie rizík sa v týchto prípadoch realizuje osobitnými zmluvnými dojednaniami Zákon č. 182/1993 Z. z. o vlastníctve bytov a nebytových priestorov 27 Mechanizmom alokácie rizík sa bliţšie venujeme v kapitolách o zmluve o prevode obchodného podielu. 20

21 Prevod jednotlivých aktív teda predstavuje alternatívu k dvom častejšie vyuţívaným akvizičným metódam, avšak vzhľadom na komplikovanosť takejto operácie prichádza do úvahy iba ojedinele. Jedným z moţných vyuţití bude prípad ak existujú skryté záväzky alebo iné riziká súvisiace s predávaným subjektom, ktoré nadobúdateľ nie je ochotný na seba prevziať EKONOMICKÉ ASPEKTY Fúzie a akvizície (M & A) sa stali predmetom ekonomického výskumu najmä po veľkej vlne nepriateľských prevzatí (hostile takeovers) v 80. rokoch minulého storočia v USA. D.L. Golbe a L.J. White v ich článku z roku 1988 na základe kombinácie dostupných historických údajov ukázali, ţe M & As v USA sa objavujú v tzv. vlnách (merger waves). 29 Údaje ukazujú päť takýchto vĺn na prelome 19. a 20. storočia, od začiatku dvadsiatych rokov do prepuknutia veľkej ekonomickej krízy, v šesťdesiatych rokoch, v osemdesiatych rokoch a v deväťdesiatych rokoch minulého storočia. Golbe a White sa v naväzujúcich článkoch pokúsili fenomén vĺn vysvetliť jedinou zastrešujúcou teóriou, avšak ich výpočty neukázali uspokojivé výsledky. 30 Napriek úsiliu stále neexistuje ucelená teória vysvetľujúca fúzie a akvizície. Naopak, existuje mnoho čiastkových vysvetlení, ktoré ukazujú na vplyv konkrétnych externých a interných faktorov. Medzi externé faktory môţeme zaradiť napr. stav legislatívy v oblasti hospodárskej súťaţe, veľkosť ekonomiky, fluktuácie vo vývoji na svetových trhoch a podobne. Medzi interné faktory môţeme zaradiť napríklad synergické efekty, zefektívnenie korporátneho riadenia a diverzifikáciu rizík. V nasledujúcom texte sa pokúsime uviesť aspoň niektoré ekonomické teórie existujúce v tejto oblasti. M. Gort uţ v roku 1969 vypracoval tzv. teóriu ekonomického narušenia (economic disturbance theory), podľa ktorej sa objem akvizícií zvyšuje v dôsledku náhlych zmien vonkajších ekonomických podmienok. Podstata tejto teórie spočíva v predpoklade, ţe náhle zmeny ekonomického prostredia a z nich vyplývajúca neistota vytvárajú rozdiely v názoroch na 28 GALANDOVÁ M., KLUCH M. Akvizičné transakcie so zameraním na predaj podniku. White and Case [cit ]. Dostupné na internete: < 29 GOLBE, D.L., WHITE, L.J. Mergers and Acquisitions in the U.S. Economy: An Aggregate and Historical Overview. In: AUERBACH, A. J. Mergers and Acquisitions GOLBE, D.L., WHITE, L.J. A Time Series Analysis of Mergers and Acquisitions in U.S. Economy. In: AUERBACH, A. J. Corporate Takeovers : Causes and Consequences

22 budúce fungovanie spoločností. Pokiaľ potenciálny nadobúdateľ má optimistickejšiu predstavu o budúcom hospodárení spoločnosti ako jej doterajší majiteľ, zvyšuje sa pravdepodobnosť transakcie. 31 Tieţ v prípade šoku v konkrétnom priemyselnom odvetví, kedy sa náhle zmenia podmienky napríklad v dôsledku legislatívnych zmien, firmy musia na tieto zmeny reagovať napríklad hľadaním iných moţnosti podnikania alebo diverzifikáciou svojho portfólia. Zdá sa, ţe na objem akvizícií pozitívne vplýva aj priaznivý vývoj na kapitálových trhoch. Pokiaľ ekonomika krajiny rastie, rastie aj pravdepodobnosť ziskovosti spoločností a to pozitívne vplýva na akvizičné transakcie. Ďalším pozitívnym dôsledkom rastúcej ekonomiky je, ţe firmy sú schopné financovať transakcie upisovaním nových akcií alebo tieţ môţu pouţiť vlastné akcie priamo ako protihodnotu. Pokiaľ je ekonomický rast spojený aj so zniţovaním úrokových sadzieb, vytvára sa z hľadiska financovania ideálne ekonomické prostredie. Negatívnym faktorom v tomto prípade zostáva fakt, ţe rastúca ekonomika spôsobuje tieţ rast cien cieľových spoločností. Napriek tomu výskumy ukazujú, ţe rastúca ekonomika pozitívne vplýva na akvizičné transakcie. 32 Dôleţitým externým faktorom je tieţ veľkosť ekonomiky. Vo veľkej ekonomike s veľkým mnoţstvom spoločností existuje viac moţností pre potenciálneho nadobúdateľa a tak sa zvyšuje aj pravdepodobnosť, ţe nájde vyhovujúcu cieľovú spoločnosť. 33 Stav legislatívy v oblasti hospodárskej súťaţe tieţ zohráva významnú úlohu. Napríklad prvá vlna zlúčení a akvizícií v Spojených štátoch (cca ) bola okrem rastúcej ekonomiky ovplyvnená najmä prijatím Shermanovho antitrustového zákona (Sherman Antitrust Act, 1980). Tento zákon síce zakazoval zmluvy, ktorých dôsledkom by bolo obmedzenie medzinárodného obchodu, avšak neriešil situáciu v oblasti fúzií a akvizícií. Shermanov zákon umoţňoval tvorbu monopolov bez potrebnej regulácie, čo malo za následok nástup prvej vlny fúzií a akvizícií. Spoločnosti profitovali z akvizícií tak, ţe odstraňovali konkurenciu na trhu. V tomto období asi 1800 spoločností zmizlo v dôsledku vlny a asi 71 predtým súťaţných priemyselných odvetví sa pretransformovalo na monopolistické GORT, M. An Economic Disturbance Theory of Mergers. In: Quarterly Journal of Economics 1969, Vol. 83,Iss OWEN S. The history and mystery of merger waves: A UK and US perspective [cit ] Dostupné na internete: < 33 GOLBE, D.L., WHITE, L.J. A Time Series Analysis of Mergers and Acquisitions in U.S. Economy. In: AUERBACH, A. J. Corporate Takeovers : Causes and Consequences OWEN S. The history and mystery of merger waves: A UK and US perspective [cit ] Dostupné na internete: < s. 5 (preklad autor) 22

23 Základným motívom akvizítora je vţdy získanie určitej obchodnej výhody. Takáto výhoda môţe spočívať napríklad v synergických efektoch po akvizícii. Synergické efekty znamenajú, ţe hodnota spoločnosti po akvizícii je väčšia ako súčet hodnôt samostatných spoločností pred akvizíciou. Synergia nastáva napríklad v prípade tzv. ekonómie z rozsahu (economy of scale). Mikroekonómia rozlišuje viacero druhov ekonómie z rozsahu, napríklad nákupnú, finančnú, alebo marketingovú. V oblasti nákupu ide o prípad, keď v dôsledku zvýšenia produkcie náklady na jednotku klesajú. Dodávatelia sú ochotní zniţovať ceny, pokiaľ odberateľ kupuje väčšie mnoţstvo produktu. Finančná ekonómia z rozsahu sa prejavuje napríklad zniţovaním úrokových sadzieb pri bankových pôţičkách alebo jednoduchším prístupom k väčšiemu mnoţstvu finančných nástrojov. Marketingové výdaje sa môţu v dôsledku akvizície zníţiť napríklad predajom produktov pod jednu značku. Ďalším príkladom uplatnenia synergických efektov je tzv. economy of scope, kedy dochádza k vzájomnému dopĺňaniu komplementárnych zdrojov, napríklad keď spoločnosť s dobre vybudovanou distribučnou infraštruktúrou kúpi spoločnosť, ktorá vyvinula zaujímavý produkt alebo keď nadobúdateľ má fungujúci manaţment s prebytočnou kapacitou, ktorá môţe byť vyuţitá pri riadení prevzatej spoločnosti, ktorá bola riadená neefektívne práve pre jej nedostatok. 35 Motiváciou k akvizícii môţe byť tieţ neefektívne riadenie cieľovej spoločnosti, ktoré spôsobuje, ţe jej hospodársky výsledok neodzrkadľuje jej skutočný potenciál. Spoločnosť je v takýchto prípadoch pri predaji podhodnotená a akvizítor môţe relatívne jednoduchým zásahom do riadiacich štruktúr spoločnosti zlepšiť jej hospodárenie a zarobiť. Martin a McConnell v ich štúdii uţ v roku 1991 ukázali, ţe manaţment, ktorý pred akvizíciou vykazuje negatívne abnormálne zisky v porovnaní so ziskami v danom odvetví, býva po akvizícii vymenený, zatiaľ čo manaţment vykazujúci pozitívne abnormálne zisky, najčastejšie pôsobí v spoločnosti aj naďalej. 36 Tieţ sa ukazuje, ţe hospodárenie spoločností po akvizíciách je lepšie aj bez pôsobenia synergických efektov (napr. pri akvizíciách nepríbuzných spoločností), čo naznačuje, ţe akvizítori sú schopní riadiť cieľové spoločnosti efektívnejšie ako ich predošlí majitelia ROMANO, R. A Guide to Takeovers: Theory, Evidence and Regulation. In: Yale Journal on Regulation, 1992, No MARTIN, K.J.-McCONNELL, J.J. Corporate Performance, Corporate Takeovers, and Management Turnover. Journal of Finance 1991, Vol. 41, Iss ROMANO, R. A Guide to Takeovers: Theory, Evidence and Regulation. In: Yale Journal on Regulation, 1992, No. 9. S

24 Akvizícia môţe slúţiť tieţ na diverzifikáciu rizík podnikania. Diverzifikácia finančných zdrojov (cash flows) je prospešná z hľadiska zniţovania obchodných rizík najmä v bankovom sektore, kde sú zákonom stanovené prísne podmienky kapitalizácie. 38 Ako sme naznačili uţ v úvode tejto kapitoly, motívom akvizície je vţdy získanie určitej výhody. Treba však rozlišovať, kto v skutočnosti danú výhodu získava. Vo verejných obchodných spoločnostiach s veľkým mnoţstvom akcionárov dochádza k oddeleniu riadiacich štruktúr spoločnosti od jej vlastníkov. Akcionári dosadzujú na čelo spoločností profesionálnych manaţérov, ktorí majú potrebné vzdelanie a schopnosti na ich riadenie. V takomto systéme môţe dochádzať (a často aj dochádza) ku konfliktu záujmov, kedy manaţéri spoločností prestávajú sledovať záujmy akcionárov a vyuţívajú svoje rozhodovacie právomoci pre vlastný prospech. V kontexte fúzií a akvizícií je tento konflikt záujmov obzvlášť prítomný, keďţe pre mimoriadnu náročnosť týchto operácií profesionálni manaţéri pri ich uskutočňovaní zohrávajú kľúčovú úlohu. Ku konfliktu záujmov môţe dochádzať tak na strane akvizítora ako aj na strane cieľovej spoločnosti. Manaţéri akvizítora môţu zvoliť akvizíciu ako obchodnú stratégiu iba z dôvodu diverzifikácie rizík vlastného zamestnania a preto, ţe riadenie väčšej a stabilnejšej spoločnosti je pre nich výhodné, môţu k nemu pristúpiť aj za cenu zníţenia ziskov pre akcionárov. 39 Takáto diverzifikácia nie je pre akcionárov výhodná, lebo tí na rozdiel od manaţérov riziko budúcej straty môţu eliminovať vlastníctvom vhodného portfólia akcií. Na druhej strane manaţment cieľovej spoločnosti môţe odmietnuť navrhovanú akvizíciu či fúziu iba zo strachu, ţe bude vymenený novým majiteľom po akvizícii. 40 Právo na tento konflikt záujmov obvykle reaguje zakotvením fiduciárnych povinností, resp. povinnosti loyality štatutárov voči spoločnosti a moţnosťou postihu štatutárov pri porušení tejto povinnosti (náhrada škody vzniknutej spoločnosti v dôsledku porušenia fiduciárnych povinností) Ibid. S COFFEE J. Shareholders Versus Managers: The Strain in the Corporate Web, Michigan Law Review 1987, Vol. 85, Iss Takýto strach je na mieste, keďţe k zmenám v riadiacich štruktúrach dochádza po akvizícii pomerne často. Pozri napr. MARTIN, K.J.-McCONNELL, J.J. Corporate Performance, Corporate Takeovers, and Management Turnover. Journal of Finance 1991, Vol. 41, Iss Fiduciárne povinnosti štatutárov sú zakotvené aj v slovenskom právnom poriadku v 194 ods. 5 OBZ pri akciovej spoločnosti a v 135a ods. 1 OBZ pri spoločnosti s ručením obmedzeným. V Spojených štátoch amerických existuje pomerne rozvinutá precedentná judikatúra v oblasti porušovania fiduciárnych povinností meneţmentu pri fúziách a akvizíciách, známe sú napríklad rozhodnutia Delawareských súdov vo veciach Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985) a Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., 506 A.2d 173 (Del. 1986). 24

25 2.3. ÚČTOVNÉ A DAŇOVÉ ASPEKTY Účtovní experti (znalci, audítori) zohrávajú v procese akvizície významnú úlohu. Kľúčová je najmä ich úloha pri oceňovaní podniku a pri následnom zaúčtovaní akvizičnej transakcie. Oceňovanie podniku zohráva úlohu pri predaji podniku, ale rovnako aj pri prevode obchodného podielu. Pri oceňovaní podniku alebo jeho časti je moţné pouţiť mnoţstvo rôznych metód. Vyhláška ministerstva spravodlivosti o stanovení všeobecnej hodnoty majetku č. 492/2004 Z.z. v znení neskorších predpisov uvádza metódu majetkovú, podnikateľskú, kombinovanú, likvidačnú a porovnávaciu. V kaţdom prípade môţeme povedať, ţe predajom podniku dochádza k zreálneniu jeho účtovnej hodnoty. Hodnota predávaného podniku vykázaná po predaji môţe byť oveľa vyššia ako doterajšia účtovná hodnota podniku vykázaná v účtovníctve predávajúceho, keďţe pri oceňovaní sa vychádza z reálnej hodnoty majetku a nie z jeho účtovnej hodnoty 42. Pri kúpe podniku tieţ dochádza k aktivácii (vykázaniu v aktívach) dlhodobého nehmotného majetku (napr. goodwill/záporný goodwill, receptúry, zákaznícke kmene, autorské práva a iné práva duševného vlastníctva), ktorý doteraz nemusel, resp. nemohol byť v účtovníctve predávajúceho aktivovaný 43. Pokiaľ ide o daňové aspekty, pri prevode obchodného podielu daňovú povinnosť má iba prevodca. Úprava daňového základu pri kúpe, resp. predaji podniku pre účely dane z príjmov sa nachádza v 17a zákona o dani z príjmov č. 595/2003 Z.z. v znení neskorších predpisov. 42 Napríklad trhová cena nehnuteľnosti môţe rásť, napriek tomu, ţe v účtovníctve sa postupnými odpismi zniţuje aţ na nulu. 43 FARKAŠ R. Kombinácie podnikov: účtovné aspekty S

26 3. ZMLUVA O PREVODE OBCHODNÉHO PODIELU Zmluva o prevode obchodného podielu predstavuje osobitný zmluvný typ rámcovo upravený v 115 OBZ. Na základe ustanovenia 261 ods. 3 písm. a) prevod obchodného podielu zaraďujeme do kategórie tzv. absolútnych obchodov, teda sa naň v plnom rozsahu vzťahujú všeobecné ustanovenia obchodného zákonníka o obchodných záväzkových vzťahoch. Keďţe obchodný zákonník neobsahuje komplexnú všeobecnú úpravu záväzkových vzťahov, uplatnia sa tu v potrebnom rozsahu aj príslušné ustanovenia občianskeho zákonníka. Treba povedať, ţe z legislatívny rámec úpravy prevodu obchodného podielu je napríklad v porovnaní so zmluvou o predaji podniku značne obmedzený. Obchodný zákonník venuje pozornosť prevodu obchodného podielu iba v jedinom 115. Dokonca aj nesystémové zaradenie úpravy do prvej hlavy druhej časti obchodného zákonníka o obchodných spoločnostiach, akoby svedčilo o nie valnom záujme zákonodarcu. Pri tom si treba uvedomiť, ako vyplynie aj z nasledujúceho textu, ţe zmluva o prevode obchodného podielu môţe v právnej praxi predstavovať mimoriadne komplexný zmluvný typ. Je tomu tak najmä pri akvizíciách veľkých fungujúcich spoločností PODSTATNÉ NÁLEŢITOSTI A FORMÁLNE POŢIADAVKY Obchodný zákonník stanovuje na prevod obchodného podielu isté poţiadavky. V tomto zmysle rozlišujeme formálne a obsahové náleţitosti zmluvy a potrebné súhlasy orgánov spoločnosti, prípadne špecifické ustanovenia spoločenskej zmluvy poţadované na prevod. Stanovenie prísnejších poţiadaviek na prevod obchodného podielu v porovnaní napríklad s predajom akcií je dané personalistickou úpravou spoločnosti s ručením obmedzeným, t.j. malým počtom spoločníkov a ich priamym vplyvom na riadenie spoločnosti. 44 Úspešné riadenie spoločnosti vyţaduje určitú stabilitu v štruktúre spoločníkov, preto zákon sťaţuje uskutočnenie prevodu formálnymi poţiadavkami. Platná úprava rozlišuje medzi prevodom obchodného podielu na iného spoločníka a prevodom na tretiu osobu. So súhlasom valného zhromaţdenia môţe spoločník zmluvou 44 KLASS S., BUČKOVÁ I. Převod akcií a obchodních podílú s.r.o. v Rakousku a v České republice. Právní Rozhledy. Č S

27 previesť svoj obchodný podiel na iného spoločníka, ak spoločenská zmluva neurčuje inak. Spoločník môţe previesť obchodný podiel na inú osobu ak to spoločenská zmluva pripúšťa. Spoločenská zmluva môţe určiť, ţe na prevod na inú osobu sa vyţaduje súhlas valného zhromaţdenia. Z uvedeného vyplýva, ţe zákon upravuje podmienky prevodu prevaţne dispozitívne a spoločenská zmluva ich môţe rôznym spôsobom modifikovať. Napríklad môţe zakázať prevod na osoby odlišné od spoločníkov, môţe stanoviť predkúpne právo spoločníkov, prípadne môţe prevod obchodného podielu úplne vylúčiť. V prípade prevodu na tretie osoby zákon vyţaduje, aby spoločenská zmluva výslovne takýto prevod pripustila. Pokiaľ spoločenská zmluva takýto prevod výslovne nepripúšťa, nie je moţné ho uskutočniť, iba ak by s prevodom súhlasili všetci spoločníci. 45 Ak spoločenská zmluva alebo zákon vyţaduje súhlas valného zhromaţdenia, valné zhromaţdenie rozhoduje jednoduchou väčšinou prítomných spoločníkov podľa 125 ods. 1 písm. k) OBZ. Rozhodovanie valného zhromaţdenia sa v tomto prípade nepovaţuje za rozhodovanie o zmene spoločenskej zmluvy, keďţe táto nastáva ex lege okamihom účinnosti zmluvy voči spoločnosti. Podľa zákona zmluva o prevode obchodného podielu musí mať písomnú formu a podpisy na zmluve musia byť úradne osvedčené. Následkom nedodrţania písomnej formy zmluvy je jej absolútna neplatnosť. 46 Prípadné dodatky k zmluve musia byť takisto vykonané písomnou formou a podpisy na nich musia byť osvedčené, inak sú neplatné. Pokiaľ ide o obligatórne obsahové náleţitosti, zmluva musí obsahovať: (a) jednoznačné určenie zmluvných strán, t.j. prevodcu a nadobúdateľa, (b) určenie obchodného podielu, ktorý sa prevádza, (c) určenie či ide o prevod odplatný alebo bezodplatný, (d) vyhlásenie nadobúdateľa o pristúpení k spoločenskej zmluve, prípadne k stanovám ak ide o osobu, ktorá nie je spoločníkom. Poţiadavka jednoznačného určenia zmluvných strán a určenia predmetu prevodu vyplýva zo všeobecnej úpravy právnych úkonov v občianskom zákonníku. Nejednoznačné 45 Ak spoločenská zmluva neupravovala moţnosť prevodu obchodného podielu na tretiu osobu, ale k prevodu došlo so súhlasom všetkých spoločníkov, nemôţe byť takýto prevod neplatný iba z dôvodu, ţe to spoločenská zmluva neumoţňuje. Spoločenská zmluva je prejavom spoločnej vôle spoločníkov a všetci spoločníci spoločne majú právo zmeniť ju tak, ţe v konkrétnej záleţitosti budú postupovať odchýlne od jej úpravy. Rozsudok NS SR, sp. zn. Obdo V 79/ ods. 1 OBZ 27

28 určenie zmluvných strán, či predmetu plnenia má za následok absolútnu neplatnosť zmluvy pre jej neurčitosť podľa 37 OZ. Zmluvnými stranami môţu byť fyzické alebo právnické osoby s potrebnou spôsobilosťou na právne úkony. Ak sa jedná o bezodplatný prevod, táto skutočnosť musí byť uvedená v zmluve. Len zo samotnej skutočnosti, ţe zmluva neobsahuje výšku ceny, ani spôsob jej výpočtu, ešte nevyplýva, ţe ide o bezodplatný prevod. V prípade odplatného prevodu musí zmluva obsahovať určenie ceny, prípadne spôsob jej určenia, inak ide o zmluvu absolútne neplatnú pre jej neurčitosť podľa 37 ods. 1 OZ UZAVRETIE A ÚČINNOSŤ ZMLUVY Podľa dikcie zákona je zmluva uzavretá okamihom, keď prijatie návrhu na uzavretie zmluvy nadobúda účinnosť. 48 Včasné prijatie návrhu (akceptácia) nadobúda účinnosť okamihom, keď vyjadrenie súhlasu s obsahom návrhu dôjde navrhovateľovi. 49 Keďţe zmluva o prevode obchodného podielu vyţaduje písomnú formu 50, vyjadrenie súhlasu s návrhom zmluvy je vo forme podpisu oboch zmluvných strán. 51 Pokiaľ nie je v zmluve ustanovené inak, je zmluva o prevode obchodného podielu uzavretá okamihom pripojenia posledného podpisu. Podľa občianskeho zákonníka podpisy nemusia byť umiestené na tej istej listine. 52 V takom prípade je zmluva uzatvorená aţ v momente, keď podpísané vyhotovenie zmluvy dôjde druhej zmluvnej strane. Od uzatvorenia, resp. vzniku zmluvy je potrebné odlišovať účinnosť zmluvy. Účinnosťou zmluvy rozumieme skutočnosť, ţe zmluva začala spôsobovať zamýšľané právne následky, inak povedané, ţe sa moţno úspešne domáhať plnenia zo zmluvy. 53 Uzavretie zmluvy a jej účinnosť zväčša nastávajú súčasne, avšak zmluvné strany môţu určiť účinnosť zmluvy v iný deň alebo môţu viazať účinnosť zmluvy na naplnenie určitých podmienok Rozsudok NS SR sp. zn. Obo 102/ ods. 1 OZ ods. 2 OZ ods 3 OBZ ods. 3 OZ 52 Ibid 53 LAZAR J. Občianske právo hmotné S OZ 28

29 V angloamerickom právnom systéme sa uzavretie zmluvy označuje ako signing (podpis) a účinnosť ako closing (uzavretie). V prípade zmluvy o prevode obchodného podielu rozlišujeme účinnosť zmluvy medzi stranami a jej účinnosť voči spoločnosti. Účinnosť zmluvy medzi zmluvnými stranami spočíva v nároku nadobúdateľa na prevádzaný obchodný podiel a v nároku prevádzajúceho na odplatu za prevádzaný obchodný podiel, ak je zmluva uzatvorená odplatne. Okamihom účinnosti zmluvy voči spoločnosti sa nadobúdateľ stáva spoločníkom spoločnosti a môţe uplatňovať práva spoločníka Účinnosť zmluvy medzi stranami Pri dojednávaní zmluvy o prevode obchodného podielu je často nevyhnutné stanoviť účinnosť zmluvy alebo niektorých jej ustanovení neskôr, ako dôjde k jej uzavretiu (tzv. delayed closing). Dôvodom odkladu účinnosti býva existencia skutočností, bez naplnenia ktorých, nie je moţné alebo ţiadúce transakciu uskutočniť. 55 Strany tak môţu uzatvoriť zmluvu ešte pred tým ako sa tieto podmienky naplnia a získať tak určitú mieru istoty, ţe sa transakcia v budúcnosti uskutoční. Účinnosť zmluvy môţe byť viazaná napríklad na získanie nevyhnutného súhlasu Valného zhromaţdenia podľa 115 Obchodného zákonníka alebo iného súhlasu podľa spoločenskej zmluvy, získanie súhlasu Protimonopolného úradu, pokiaľ koncentrácia spĺňa podmienky stanovené v zákone o ochrane hospodárskej súťaţe a podobne. Odloţená účinnosť zmluvy má význam aj v prípade, ak je transakcia financovaná z externých zdrojov (tzv. leveraged buyout). V takom prípade veritelia potrebujú preskúmať podmienky zmluvy pred jej účinnosťou, najmä prehlásenia a záruky prevodcu a prostriedky, aké má nadobúdateľ k dispozícii pri ich prípadnom porušení. Odklad účinnosti zmluvy má niekoľko významných dôsledkov. V prvom rade nadobúdateľ nemôţe vedieť, akým spôsobom sa zmenia pomery v spoločnosti v medziobdobí medzi uzavretím zmluvy a jej účinnosťou. 56 Pokiaľ medziobdobie trvá dlhší čas, zvyšuje sa riziko, ţe hodnota spoločnosti sa k dátumu účinnosti zmení. Zmluvné strany musia tento faktor 55 Odkladacie podmienky v zmysle 36 Občianskeho zákonníka 56 Zmluvným ustanoveniam upravujúcim činnosť spoločnosti v medziobdobí sa podrobnejšie venujem v samostatnej kapitole. 29

30 brať do úvahy pri stanovovaní kúpnej ceny. Riziko zníţenia hodnoty spoločnosti sa dá čiastočne eliminovať zakotvením zmluvných ustanovení, ktoré regulujú hospodárenie spoločnosti v medziobdobí. Nadobúdateľ sa bude snaţiť zmluvne obmedziť činnosť spoločnosti v medziobdobí iba na beţnú obchodnú činnosť a na transakcie, ktoré sa vymykajú stanoveným podmienkam, bude vyţadovať svoj súhlas. V medziobdobí býva nadobúdateľovi poskytnutý neobmedzený prístup k dokumentom spoločnosti, čo mu umoţňuje vykonať finálne štádium due dilligence. Je to spôsobené tým, ţe pred podpisom zmluvy spoločnosť nemá istotu, či dôjde k uzavretiu zmluvy a nie je ochotná v takej miere sprístupňovať citlivé dokumenty a investovať čas a peniaze do kontraktačného procesu. V špecifických prípadoch môţe uzatvorenie a účinnosť zmluvy o prevode obchodného podielu nastať simultánne (tzv. simutaneus closing). Ide najmä o prípady, kedy nadobúdateľ financuje transakciu z vnútorných zdrojov, kedy nie je potrebný súhlas štátneho orgánu alebo keď strany potrebujú naplniť obsah zmluvy v čo najkratšom čase - napríklad ak strany chcú vyuţiť daňové výhody ponúkané legislatívnou úpravou, ktorá sa má v krátkom čase zmeniť alebo keď prevodca potrebuje finančné prostriedky na splatenie dlhu, ktorý má voči tretiemu subjektu. V niektorých prípadoch dochádza k simultánnemu uzatvoreniu neúmyselne, keď zmluvné strany nie sú schopné zmluvu uzatvoriť pred dátumom, ktorý si vymienili pre jej účinnosť. 57 Keďţe pri simultánnom uzatvorení zmluvy nie je potrebné zmluvne upravovať odkladacie podmienky, ani medziobdobie medzi uzatvorením a účinnosťou zmluvy, takáto zmluva je väčšinou jednoduchšia ako zmluva s odloţenou účinnosťou Účinnosť zmluvy voči spoločnosti Účinnosť zmluvy voči spoločnosti znamená, ţe nový majiteľ obchodného podielu môţe uplatňovať práva spoločníka. Podľa 115 ods. 4 OBZ účinnosť zmluvy voči spoločnosti nastáva spravidla doručením zmluvy o prevode obchodného podielu spoločnosti. Z tohto pravidla zákon ustanovuje dve výnimky. Po prvé, zmluva nemôţe nadobudnúť účinnosť voči spoločnosti skôr ako sa stala účinnou medzi zmluvnými stranami. Pokiaľ teda bola doručená skôr, nadobúda 57 REED, S. F., LAJOUX A., NESVOLD, H.P. The Art of M&A, 4 th Edition S

31 účinnosť voči spoločnosti aţ keď sa stane účinnou medzi stranami. Po druhé, ak zákon alebo stanovy spoločnosti vyţadujú na prevod obchodného podielu súhlas valného zhromaţdenia alebo iného orgánu spoločnosti, môţe účinnosť voči spoločnosti nastať iba ak bol takýto súhlas udelený, t.j. prípadne aj po doručení zmluvy. Pod slovným spojením doručenie zmluvy treba rozumieť doručenie zmluvy do sídla spoločnosti prevzaté osobou poverenou preberaním zásielok za spoločnosť (touto osobou nemusí byť nevyhnutne iba konateľ) 58 Dňom účinnosti zmluvy voči spoločnosti dochádza ex lege k zmene obsahu spoločenskej zmluvy 59 a nadobúdateľ obchodného podielu sa stáva spoločníkom spoločnosti. Konateľ spoločnosti je povinný po zmene spoločenskej zmluvy vyhotoviť bez zbytočného odkladu úplné znenie spoločenskej zmluvy, za ktorého úplnosť a správnosť zodpovedá. 60 V zmysle 5 ods. 5 zákona o Obchodnom registri je konateľ povinný do 30 dní podať registrovému súdu návrh na zápis zmeny v osobách spoločníkov do obchodného registra. Zápis zmeny v osobách spoločníkov do obchodného registra má iba deklaratórny charakter pokiaľ ide o vnútorný vzťah medzi spoločníkom a spoločnosťou, avšak pôsobí konštitutívne pokiaľ ide o prevod ručiteľskej povinnosti z prevodcu na nadobúdateľa obchodného podielu. Ručenie spoločníka za záväzky spoločnosti do výšky nesplateného vkladu zapísaného v obchodnom registri prechádza na nového spoločníka aţ vykonaním zmeny v osobe spoločníka v obchodnom registri (t.j. výmazom pôvodného majiteľa obchodného podielu). 61 Zaujímavá situácia môţe nastať v prípade ak zmluva nadobudne účinnosť medzi stranami, ale nepodarí sa získať súhlas valného zhromaţdenia alebo iného orgánu spoločnosti, teda zmluva je neúčinná vo vzťahu k spoločnosti. Zmluva je v tomto prípade fakticky neúčinná aj medzi stranami, pretoţe nemôţe dôjsť k prevodu obchodného podielu. Napriek tomu v očiach zákona je zmluva stále platná (t.j. je uzavretá a spĺňa všetky náleţitosti právneho úkonu), a teda pokiaľ by bol súhlas s prevodom udelený neskôr, strany by sa mohli doţadovať plnenia zo zmluvy. Otázkou zostáva, či existuje limit dokedy súhlas musí byť udelený alebo môţe dôjsť k jeho udeleniu v ľubovoľnom čase. Ak by platil druhý predpoklad, strany by boli dlhodobo 58 OVEČKOVÁ O. a kol. Obchodný zákonník: Komentár, 1. Zväzok S ods. 3 OBZ; R 26/ Ibid ods. 2, 106 OBZ 31

32 vystavené právnej neistote. Riešením vzniknutej situácie by mohla byť dohoda o zániku zmluvy, avšak s jej obsahom by museli súhlasiť obe strany. Teoreticky riešením tohto problému by mohlo byť vyuţitie ustanovenia 47 OZ 62, podľa ktorého: (1) Ak zákon ustanovuje, ţe k zmluve je potrebné rozhodnutie príslušného orgánu, je zmluva účinná týmto rozhodnutím. (2) Ak sa do troch rokov od uzavretia zmluvy nepodal návrh na rozhodnutie podľa odseku 1, platí, ţe účastníci od zmluvy odstúpili. Ak by sme rozhodnutie valného zhromaţdenia spoločnosti povaţovali za podmienku účinnosti zmluvy v zmysle 47 ods. 1, toto ustanovenie by mohlo pomôcť pri riešení hore uvedenej situácie. Nepriamym dôkazom podporujúcim tento záver je aj skutočnosť, ţe v dôvodovej správe k poslednej novele tohto ustanovenia z roku 1991 je uvedené, ţe vypustenie 2. vety v odseku jedna a dva je dôsledkom prispôsobenia úpravy občianskeho zákonníka potrebám obchodnoprávnych vzťahov je moţné pouţiť iba ak nebol podaný návrh na rozhodnutie orgánu spoločnosti do troch rokov od uzavretia zmluvy, teda jeho praktické pouţitie je značne obmedzené. Najistejší spôsob ako predísť uvedenej situácii je uzatvárať zmluvu o prevode obchodného podielu aţ po udelení súhlasu orgánov spoločnosti, prípadne strany môţu súhlas stanoviť ako odkladaciu podmienku k účinnosti zmluvy a dohodnúť sa, ţe pokiaľ nedôjde k udeleniu súhlasu do určenej lehoty, má sa za to, ţe strany od zmluvy odstúpili. 62 ŠTENGLOVÁ I., PLÍVA S., TOMSA M. a kol. Obchodní zákonník: Komentář, 12. Vydání S Dôvodová správa k zákonu NR SR č. 509/1991 Zb. 32

33 3.3. ODKLADACIE PODMIENKY Dôleţitou súčasťou zmluvy o prevode obchodného podielu s odloţenou účinnosťou sú odkladacie podmienky 64. Odkladacie podmienky v zmluve určujú skutočnosti, ktoré musia byť naplnené, aby došlo k účinnosti zmluvy. Účinnosťou zmluvy v tomto prípade rozumieme účinnosť hlavných ustanovení zmluvy medzi stranami, t.j. povinnosť prevodcu previesť obchodný podiel na nadobúdateľa a povinnosť nadobúdateľa zaplatiť dohodnutú odplatu. Účinnosť ostatných ustanovení zmluvy, ako napríklad ustanovení o medziobdobí, mlčanlivosti, či voľbe práva, nastáva spravidla uţ podpisom zmluvy. V záujme zachovania právnej istoty zmluvných strán je vhodné viazať naplnenie odkladacích podmienok na určitú zmluvnú lehotu. V prípade ak nedôjde k naplneniu odkladacích podmienok v tejto lehote, zmluva obyčajne stanovuje právo na odstúpenie od zmluvy. Odkladacie podmienky môţu byť formulované recipročne alebo prináleţia iba niektorej zmluvnej strane. Ak odkladacie podmienky prináleţia iba jednej strane, právo na odstúpenie od zmluvy pri nesplnení odkladacích podmienok v stanovenej lehote má iba táto strana. Pokiaľ tak určí zmluva, oprávnená strana sa môţe podmienky vzdať - v takom prípade sa na odkladaciu podmienku neprihliada a k účinnosti zmluvy dôjde akoby odkladacia podmienka neexistovala. Takéto ustanovenie je pre obe strany praktické lebo umoţňuje uskutočniť transakciu aj v prípade nenaplnenia niektorej odkladacej podmienky, ak je zmluvná strana ochotná podstúpiť vzniknuté riziko Potrebné vyjadrenia a súhlasy V závislosti od okolností konkrétnej transakcie strany viaţu účinnosť zmluvy na súhlasy orgánov spoločností, tretích strán alebo štátnych orgánov. Súhlasy orgánov spoločnosti môţu byť potrebné na strane prevodcu, nadobúdateľa alebo cieľovej spoločnosti. Obchodný zákonník a spoločenská zmluva určujú, kedy sa na prevod obchodného podielu vyţaduje súhlas valného zhromaţdenia, prípadne iného orgánu cieľovej 64 Podľa 36 ods. 1 OZ vznik zmenu alebo zánik práva či povinnosti moţno viazať na splnenie podmienky. Odsek 2 uvedeného ustanovenia definuje podmienku ako odkladaciu, pokiaľ od jej splnenia závisí, či právne následky úkonu nastanú. 33

34 spoločnosti 65. Pokiaľ nadobúdateľ a prevodca sú právnickými osobami, prevod obchodného podielu môţe byť rovnako viazaný na súhlas niektorého ich orgánu. Obchodní partneri cieľovej spoločnosti v niektorých prípadoch povaţujú za dôleţité, aby sa jej spoločníci nezmenili a zabezpečujú sa voči zmenám vo vlastníckej štruktúre partnera moţnosťou odstúpenia od zmluvy. Bude tomu tak najmä keď v spoločných projektoch hrá dôleţitú úlohu dôvera a prípadné zmeny vo vlastníckej štruktúre by mohli túto dôveru narušiť. Ak spoločnosti hrozí strata obchodného partnera, je dôleţité zabezpečiť jeho súhlas s akvizíciou ešte pred tým, ako zmluva nadobudne účinnosť. Súhlasy a vyjadrenia štátnych orgánov tvoria odkladacie podmienky v prípade ak sú tieto súhlasy nevyhnutné na plánovanú činnosť cieľovej spoločnosti (povolenia na ťaţbu, obchodovanie s nebezpečným materiálom atď.) alebo na uskutočnenie samotnej transakcie (poţiadavky podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaţe) Súhlas Protimonopolného úradu SR Určité transakcie medzi súťaţiteľmi môţu viesť k negatívnym zmenám v štruktúre trhu a intenzite hospodárskej súťaţe. Priveľká koncentrácia ekonomickej sily súťaţiteľovi umoţňuje presadzovať neprimerané obchodné podmienky pre obchodných partnerov a spotrebiteľov a môţe viesť k zneuţívaniu dominantného postavenia na trhu. Európske aj vnútroštátne súťaţné právo sa preto snaţí zachovať zdravé konkurenčné prostredie na trhu kontrolou potenciálne nebezpečných transakcií ex ante. Na európskej úrovni uvedenú kontrolu reguluje nariadenie Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Nariadenie ES o fúziách) a v slovenskom vnútroštátnom práve zákon č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaţe a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej iba ZHS). Kontrolu na európskej úrovni vykonáva Európska komisia. Na vnútroštátnej úrovni je kompetentným orgánom Protimonopolný úrad SR (PMÚ). Oba predpisy pouţívajú na označenie transakcií, ktoré potenciálne ohrozujú hospodársku súťaţ, pojem koncentrácia. Koncentrácia v zmysle 9 ods. 1 písmeno b) ZHS zahŕňa okrem OBZ 34

35 iného aj získanie priamej alebo nepriamej kontroly jedným podnikateľom nad podnikom alebo nad časťou podniku iného podnikateľa. 66 Kontrolou sa tu rozumie moţnosť vykonávať rozhodujúci vplyv na činnosť podnikateľa. Akvizíciou spoločnosti získava nadobúdateľ obchodného podielu rozhodujúci vplyv na činnosť cieľovej spoločnosti, a teda jedná sa o koncentráciu v zmysle zákona o ochrane hospodárskej súťaţe. Nie kaţdá akvizícia však podlieha kontrole PMÚ. Na to aby transakcia podliehala kontrole úradu, musia byť splnené pomerne vysoké obratové kritériá stanovené v 10 ZHS. Zákon tieţ ustanovuje určité výnimky, kedy aj pri splnení obratových kritérií transakcia nepodlieha kontrole. Ide najmä o prípady, kedy je získaná kontrola iba dočasná. Koncentrácia, ktorá podlieha kontrole, musí byť oznámená úradu predtým, ako sa začnú vykonávať z nej vyplývajúce práva a povinnosti (notifikačná povinnosť). V prípade získania kontroly metódou prevodu obchodného podielu oznámenie podáva nadobúdateľ obchodného podielu. Oznámenie musí obsahovať zákonom stanovené náleţitosti, ktoré umoţňujú úradu preskúmať dopady transakcie na relevantné trhy. Aţ do rozhodnutia úradu nadobúdateľ obchodného podielu nesmie vykonávať práva a povinnosti spoločníka, avšak ak sú na to závaţné dôvody, úrad môţe na návrh udeliť nadobúdateľovi výnimku. Úrad vydá rozhodnutie na základe oznámenia koncentrácie do 60 pracovných dní odo dňa doručenia úplného oznámenia. V zloţitých prípadoch môţe predseda úradu lehotu primerane predĺţiť najviac o 90 pracovných dní. Úrad v rozhodnutí koncentráciu buď zakáţe, alebo s ňou vysloví súhlas, pričom súhlas môţe viazať na splnenie určitých podmienok. Keďţe zákon zakazuje vykonávať práva a povinnosti z koncentrácie aţ do rozhodnutia PMÚ, zmluvné strany podmieňujú účinnosť zmluvy o prevode obchodného podielu súhlasným stanoviskom úradu. V prípade porušenia ustanovení zákona alebo uskutočnenia transakcie bez potrebného súhlasu PMÚ hrozí účastníkom transakcie pokuta aţ do výšky 10 % z obratu za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie. 66 Obdobné vymedzenie sa nachádza tieţ v článku 3 ods. 1 písm. b) nariadenia ES o fúziách. 35

36 Súhlas manţela prevodcu V odbornej literatúre sa dlho riešila otázka, či obchodný podiel patrí do bezpodielového spoluvlastníctva manţelov. Svetlo do problematiky vniesol pomerne nedávno Najvyšší súd SR vo svojom rozhodnutí z 31. marca 2006, sp. zn. 2 Cdo 168/ Najvyšší súd jednoznačne uzavrel, ţe obchodný podiel v spoločnosti s ručením obmedzeným, nadobudnutý jedným z manţelov za trvania manţelstva zo spoločných prostriedkov, sa stáva súčasťou bezpodielového spoluvlastníctva manţelov. Súd sa ďalej venoval otázke, akým spôsobom má byť s obchodným podielom naloţené pri vyporiadaní BSM. Ide o pomerne dôleţitý judikát, ktorý vyriešil dlho trvajúci stav neistoty v tejto oblasti. Na druhej strane treba povedať, ţe niektoré otázky spojené s aplikáciou ustanovení o BSM na obchodný podiel zostávajú naďalej nedoriešené. 68 Dôsledkom uvedeného rozhodnutia je aj skutočnosť, ţe na prevod obchodného podielu patriaceho do BSM je v zmysle 145 ods. 1 OZ potrebný súhlas druhého manţela, keďţe prevod obchodného podielu nie je moţné povaţovať za beţnú správou spoločného majetku manţelov. Zákon sankcionuje uskutočnenie úkonu bez súhlasu druhého manţela jeho relatívnou neplatnosťou, to znamená, ţe ak manţel prevodcu namietne neplatnosť zmluvy o prevode obchodného podielu v trojročnej premlčacej dobe, zmluva sa stane neplatnou. Vzhľadom na to, ţe účinky neplatnosti nastávajú ex tunc, môţe mať nadobudnutie obchodného podielu bez potrebného súhlasu druhého manţela nedozierne následky. Z uvedených dôvodov, ak je prevodcom fyzická osoba, ktorá je v manţelskom zväzku, a obchodný podiel patrí do BSM, je nevyhnutné pred účinnosťou zmluvy poţadovať súhlas druhého manţela. 67 Bliţšie k uvedenému rozhodnutiu napríklad VALKO E. Aký je vzťah obchodného podielu k BSM? Bulletin slovenskej advokácie. č. 3/ Problémy v tejto oblasti existujú v súčasnosti aj v českej právnej praxi. Pozri napríklad: DVOŘÁK T. Společné jmění manţelů a podíl v obchodní společnosti nebo druţstvu některé otázky vzájemných vztahů. Obchodněprávní revue. č

37 3.3.2 Uzatvorenie sprievodných zmlúv Častou odkladacou podmienkou je uzatvorenie iných sprievodných zmlúv, ako sú pracovné zmluvy, zmluvy o výkone funkcií, zmluvy o nekonkurovaní, zmluvy o mlčanlivosti a podobne. Know how zamestnancov a riadiacich pracovníkov tvorí súčasť kúpnej ceny a jeho zachovanie môţe byť pre nadobúdateľa obchodného podielu kľúčové. Pokiaľ sa doterajší manaţment a zamestnanci spoločnosti osvedčili, nový spoločník vyţaduje obnovu, resp. uzatvorenie nových pracovných zmlúv a zmlúv o výkone funkcií. Konkurenčná doloţka uzavretá medzi nadobúdateľom obchodného podielu a odchádzajúcim spoločníkom, prípadne inými osobami, zabezpečuje ochranu podnikateľských aktivít nadobúdateľa pred konkurenciou týchto osôb počas dohodnutého obdobia. Zväčša sa vzťahuje na oblasť podnikania cieľovej spoločnosti Správnosť a úplnosť prehlásení a záruk ku dňu účinnosti zmluvy Keďţe prehlásenia a záruky sú obvykle dojednané ku dňu podpisu zmluvy, zmluvné strany (najmä nadobúdateľ) vyţadujú potvrdenie ich správnosti a úplnosti ku dňu účinnosti zmluvy. 69 Potvrdenie vykonáva prevodca písomne obyčajne v deň účinnosti zmluvy. Potvrdením prehlásení a záruk ku dňu účinnosti zmluvy dochádza k alokácii rizika zo zmien, ktoré nastali v cieľovej spoločnosti v medziobdobí na prevodcu. Základným argumentom pre takýto postup je skutočnosť, ţe prevodca má v rukách riadenie spoločnosti aţ do účinnosti zmluvy a má moţnosť nepriaznivým zmenám zabrániť. Alokácia rizík medzi zmluvnými stranami závisí tieţ od vyjednávacej sily zmluvných strán. Výnimočne môţe byť účinnosť prehlásení a záruk stanovená k uzavretiu zmluvy, prípadne dochádza k obmedzeniu účinnosti prehlásení a záruk iba na ich najdôleţitejšie body. 69 V angličtine tzv. bring down. 37

38 Významné nepriaznivé zmeny (MAC) Akronymom MAC 70, resp. no MAC sa označuje odkladacia podmienka nadobúdateľa, podľa ktorej nedôjde k účinnosti zmluvy, pokiaľ ku dňu účinnosti nastane významná nepriaznivá zmena týkajúca sa cieľovej spoločnosti. Ide o široko koncipovanú odkladaciu podmienku, ktorá zväčša zahŕňa zmeny zapríčinené vplyvom tak vnútorných, ako aj vonkajších faktorov. Takáto odkladacia podmienka slúţi nadobúdateľovi najmä tým, ţe eliminuje riziko spojené s nepredvídateľnými zmenami, ktoré nie sú ovplyvniteľné konaním strán a môţu zníţiť hodnotu spoločnosti ku dňu účinnosti zmluvy. Jedná sa o zmeny v právach a povinnostiach cieľovej spoločnosti alebo ekonomické zmeny, ktoré významným spôsobom ovplyvňujú hodnotu spoločnosti, napríklad: vis maior (poţiar, povodeň...), zmeny v situácii na trhu vrátane ekonomických prognóz v danom odvetví, krach významného odberateľa, legislatívne zmeny a podobne. Konkrétna formulácia podmienky závisí na vôli strán. Nadobúdateľ obvykle v procese tvorby zmluvy presadzuje čo najširšiu formuláciu 71, zatiaľ čo prevodca sa ju snaţí zúţiť. Strany môţu podmienku zúţiť, napríklad v tom zmysle, ţe nebude zahŕňať zmeny, ktoré sú dôsledkom ekonomickej recesie v oblasti priemyslu alebo trhu s cennými papiermi. Takéto zúţenie sa zdá byť na mieste aj z hľadiska rozloţenia zmluvných rizík medzi stranami. Totiţ, pokiaľ v dôsledku pozitívnych zmien na trhu cena spoločnosti stúpne, prevodca transakciou stráca, keďţe mohol predať spoločnosť v čase účinnosti zmluvy za vyššiu cenu. Takáto strata sa povaţuje za súčasť podnikateľského rizika a prevodca obvykle nie je voči nej zmluvne chránený 72. Na druhej strane v prípade vyuţitia široko formulovanej MAC odkladacej podmienky je nadobúdateľ voči podobnej strate chránený moţnosťou odstúpiť od zmluvy. Teda existuje tu nepomer v alokácii rizík a príleţitostí plynúcich z transakcie. Všetky riziká znáša prevodca, zatiaľ čo príleţitosti zostávajú nadobúdateľovi. 70 Material Adverse Change (MAC) v preklade významná nepriaznivá zmena 71 Široká MAC odkladacia podmienka môţe byť formulovaná napríklad ako akákoľvek významná nepriaznivá zmena v podnikaní, činnosti, príjmoch, finančných vyhliadkach, majetku alebo finančných podmienkach cieľovej spoločnosti alebo jej dcérskych spoločností alebo existencia udalosti, ktorá môţe podobnú zmenu vyvolať. (Reed, S. F., Lajoux A., Nesvold, P.H. The Art of M&A, 4 th Edition S. 581, preklad autor) 72 Prevádzajúci sa môţe voči takejto pozitívnej zmene sčasti chrániť, ak platobné podmienky stanovia, ţe časť odplaty za prevádzaný obchodný podiel je splatná aţ po určitom čase od účinnosti zmluvy v závislosti na výsledku hospodárenia cieľovej spoločnosti. 38

39 5.4 ZÁVÄZKY V MEDZIOBDOBÍ Dôsledkom odloţenej účinnosti zmluvy je potreba upraviť vzťahy medzi zmluvnými stranami do doby účinnosti zmluvy, resp. do doby kedy nadobúdateľ prevezme účinnú kontrolu nad spoločnosťou. Práva a povinnosti v medziobdobí sa upravujú osobitnými ustanoveniami v zmluve, ktoré môţeme označiť ako záväzky v medziobdobí medzi uzatvorením a účinnosťou zmluvy (ďalej iba záväzky v medziobdobí). V angloamerickom právnom systéme sa tieto ustanovenia označujú ako tzv. covenants (prísľuby) a chápu sa v širšom zmysle ako dojednania upravujúce vzťahy medzi stranami počas určitej doby, najmä do okamihu kedy zmluva nadobudne účinnosť (tzv. pre-closing covenants), ale v niektorých prípadoch aj po jej účinnosti (tzv. post-closing covenants). 73 V tejto kapitole sa obmedzíme na úpravu vzťahov v období pred účinnosťou zmluvy. Podnikateľský zámer nadobúdateľa smerujúci k akvizícii je zaloţený na určitej predstave o vnútorných pomeroch cieľovej spoločnosti. Súlad tejto predstavy so skutočnosťou sa overuje v procese due diligence a v samotnej zmluve nadobúda podobu prehlásení a záruk prevodcu. Prevodca v nich preberá zodpovednosť za to, ţe spoločnosť v čase uzavretia zmluvy spĺňa charakteristiky poţadované nadobúdateľom. Účelom záväzkov v medziobdobí medzi uzatvorením a účinnosťou zmluvy je najmä zabezpečiť, aby sa charakteristiky vymienené v prehláseniach a zárukách prevodcu negatívnym spôsobom nezmenili do účinnosti zmluvy, aby nedošlo k iným zmenám, ktoré by mohli negatívnym spôsobom ovplyvniť transakciu a aby boli naplnené odkladacie podmienky. Inými slovami, tieto ustanovenia majú zabezpečiť, aby došlo k účinnosti zmluvy a transakcia prebehla bez komplikácií. Zvláštnosťou niektorých záväzkov v medziobdobí je, ţe nepriamo regulujú konanie samotnej spoločnosti napriek tomu, ţe spoločnosť obvykle nie je stranou záväzku. Zmluvnými stranami pri prevode obchodného podielu sú nadobúdateľ a prevodca, ktorým je spoločník cieľovej spoločnosti, teda zmluva nezaväzuje priamo spoločnosť, ale iba jej spoločníka. Na to, aby spoločník bol ochotný prevziať zodpovednosť za konanie spoločnosti v medziobdobí, však musí byť schopný efektívne ovplyvňovať jej riadenie. 73 MILLER E.L., Mergers and Acquisitons : A Step-by-Step Legal and Practical Guide S

40 V tomto ohľade existuje viacero scenárov s rozdielnymi dôsledkami. Najjednoduchší scenár je pokiaľ sa jedná o jednoosobovú spoločnosť s ručením obmedzeným a zakladateľ je zároveň konateľom. V tomto prípade obe funkcie splývajú a nie je nutné vykonať ďalšie opatrenia. Situácia sa komplikuje keď konateľom je osoba odlišná od spoločníka alebo keď spoločnosť má viacero spoločníkov. Pokiaľ existuje viacero spoločníkov a prevádza sa jeden alebo viacero obchodných podielov, ktoré predstavujú celkový podiel na spoločnosti presahujúci 50 %, spoločníci majú viacero moţností ako postupovať. V zmysle ustanovenia 133 ods. 3 OBZ valné zhromaţdenie môţe obmedziť oprávnenia konateľov tak, aby boli zmluvné záväzky dodrţané. 74 Napríklad pokiaľ zmluva ustanovuje, ţe na vykonanie určitých právnych úkonov spoločnosti v medziobdobí sa vyţaduje súhlas nadobúdateľa, konatelia nebudú môcť vykonávať stanovené úkony bez tohto súhlasu. Obmedzenia konateľských oprávnení sú však relevantné iba vo vnútornom vzťahu medzi konateľom a spoločnosťou a nie sú účinné vo vzťahu k tretím osobám. Pri prekročení svojich právomocí bude konateľ zodpovedný za škodu, ktorá konaním ultra vires vznikne spoločnosti. 75 Pokiaľ ide o zodpovednosť konateľa za škodu, ktorá by v dôsledku prekročenia právomoci vznikla spoločníkovi prevádzajúcemu obchodný podiel alebo nadobúdateľovi obchodného podielu, napríklad v prípade ak by v dôsledku konania konateľa neuskutočnili transakciu, tu je odpoveď zloţitejšia. Bolo by moţné uplatňovať všeobecnú zodpovednosť za škodu spôsobenú porušením právnej povinnosti podľa 420 ods. 1 OZ, avšak podľa nášho názoru by v tomto prípade nebola splnená podmienka priamej príčinnej súvislosti medzi škodou a následkom. Ďalšou moţnosťou je zabezpečiť sa okrem klasických zmluvných sankcií aj ručením spoločnosti za záväzky spoločníkov. V nasledujúcom texte uvádzame príklady obvyklých zmluvných dojednaní účinných v medziobdobí. 74 Valné zhromaţdenie by v tomto prípade rozhodovalo nadpolovičnou väčšinou hlasov prítomných spoločníkov podľa 127 ods. 3 OBZ 75 Keďţe vzťah medzi konateľom a spoločnosťou je tzv. absolútny obchod v zmysle 261 ods.3 a) OBZ, pôjde o objektívnu zodpovednosť za škodu v zmysle 373 a nasl. OBZ 40

41 Vedenie spoločnosti Účelom záväzkov upravujúcich vedenie spoločnosti v medziobdobí je najmä zabrániť zmenám v spoločnosti v medziobdobí, zachovať hodnotu spoločnosti pre nadobúdateľa a zabrániť vzniku nových záväzkov nad rámec obvyklej obchodnej činnosti spoločnosti. Tieto dojednania sú dôleţité z hľadiska ocenenia spoločnosti, keďţe kúpna cena je dojednaná na základe informácií o stave spoločnosti v čase uzavretia zmluvy. V prípade ak by sa okolnosti ohľadom spoločnosti zmenili, napríklad ak by spoločnosť stratila dôleţitého dodávateľa alebo iného kľúčového obchodného partnera, hodnota spoločnosti pre nadobúdateľa by mohla klesnúť. Nadobúdateľ typicky vyţaduje aby spoločnosť aţ do účinnosti zmluvy konala výlučne iba v rozsahu svojej beţnej obchodnej činnosti (ordinary course of business) a na právne úkony, ktoré nespadajú pod beţnú obchodnú činnosť spoločnosti, vyţaduje svoj predchádzajúci písomný súhlas. Kľúčovou je v tomto ohľade otázka definície pojmu beţná obchodná činnosť. Slovenský právny poriadok daný pojem nedefinuje. Najbliţšie k tomuto pojmu má podľa nášho názoru pojem beţné právne úkony podnikateľa, definovaný v 10 zákona č. 7/2005 Z.z. o konkurze a reštrukturalizácii v znení neskorších predpisov. Podľa uvedeného zákona po začatí konkurzného konania je dlţník povinný obmedziť výkon činnosti len na beţné právne úkony 76. Účel beţných právnych úkonov v zmysle zákona o konkurze a reštrukturalizácii je podobný ako v prípade beţnej obchodnej činnosti v zmluve o prevode obchodného podielu sleduje sa zachovanie hodnoty spoločnosti, či uţ pre veriteľov v konkurznom konaní, alebo pre nadobúdateľa obchodného podielu. Na druhej strane treba povedať, ţe definícia beţných právnych úkonov podnikateľa je určená iba pre účely konkurzného a reštrukturalizačného konania. Zákon o konkurze a reštrukturalizácii vymedzuje pojem beţné právne úkony podnikateľa pozitívne aj negatívne. Beţné právne úkony podnikateľa alebo osoby vykonávajúcej inú činnosť ako podnikanie na účely tohto zákona sú právne úkony, ktoré sú nevyhnutne potrebné na zabezpečenie riadneho výkonu tých činností, ktoré sú predmetom ich podnikania alebo inej činnosti. 77 Za beţný právny úkon v zmysle zákona o konkurze a reštrukturalizácii sa ods. 5 písm. a) zákona č. 7/2005 Z.z. v znení neskorších predpisov ods. 1 zákona č. 7/2005 Z.z. v znení neskorších predpisov (zdôraznenie pridané) 41

42 nepovaţuje: (a) zaloţenie obchodnej spoločnosti, druţstva alebo inej právnickej osoby, (b) nadobudnutie účasti alebo prevod účasti na obchodnej spoločnosti, druţstve alebo inej právnickej osobe, (c) prevod nehnuteľnosti alebo prenájom nehnuteľnosti alebo iného majetku, ktorého hodnota predstavuje významný podiel na celkovej hodnote majetku dlţníka, prípadne ich zaťaţenie vecným bremenom, (d) uzatvorenie zmluvy o úvere, o pôţičke alebo o inom dočasnom poskytnutí alebo prijatí peňaţných prostriedkov, e) zabezpečenie cudzieho záväzku, prevzatie cudzieho záväzku, pristúpenie k cudziemu záväzku alebo poskytnutie sľubu odškodnenia za škodu spôsobenú treťou osobou, (f) vykonanie právneho úkonu bez primeraného protiplnenia alebo zvýhodňujúceho právneho úkonu, (g) vykonanie iného právneho úkonu ukracujúceho záujmy veriteľov na uspokojení ich pohľadávok. 78 V prípade sporu zo zmluvy o prevode obchodného podielu môţe súd pouţiť hore uvedenú definíciu ako pomôcku pri výklade pojmu beţná obchodná činnosť, avšak musí brať do úvahy špecifiká transakcie a vôľu strán pri uzatváraní zmluvy. Zmluva môţe vymedziť, na ktoré dôleţité rozhodnutia je vţdy nutný súhlas nadobúdateľa. Definovanie týchto rozhodnutí závisí na povahe podnikania konkrétnej spoločnosti. Dôleţité rozhodnutia môţu byť napríklad všetky rozhodnutia, ktorých dopad na spoločnosť alebo na obchodný podiel prevyšuje stanovenú peňaţnú hodnotu, všetky rozhodnutia ktorých výsledkom je uzatvorenie zmlúv, ktorých predmetom je plnenie presahujúce stanovenú peňaţnú hodnotu alebo všetky rozhodnutia, ktorých výsledkom je uzatvorenie nových dlhodobých záväzkov. Prevodca bude obvykle vyţadovať limitáciu týchto ustanovení v tom zmysle, aby nadobúdateľ nemohol svojvoľne odoprieť súhlas s dôleţitým rozhodnutím, ak by odopretie súhlasu viedlo k poškodeniu záujmov spoločnosti. Spoločnosť a prevodca sú obvykle povinní zdrţať sa akéhokoľvek konania, ktoré by odporovalo účelu transakcie. Nadobúdateľ môţe vyţadovať napríklad aby: (1.) bez súhlasu nadobúdateľa neboli prijímané rozhodnutia, ktoré by viedli k porušeniu prehlásení a záruk prevodcu, (2.) boli zachované všetky povolenia potrebné pre výkon obchodnej činnosti spoločnosti, (3.) spoločnosť vyvinula maximálne úsilie na zachovanie goodwillu spoločnosti vo vzťahu k zamestnancom, drţiteľom licencií, franchizerom, distribútorom, dodávateľom, zákazníkom a ostatným partnerom spoločnosti, (4.) spoločnosť nezvyšovala ani nezniţovala svoje základné imanie, (5.) nedošlo k zmene stanov alebo spoločenskej zmluvy, (6.) spoločnosť ods. 3 zákona č. 7/2005 Z.z. v znení neskorších predpisov 42

43 neuzavrela ţiadne dohody ani neposkytla ţiadne záruky, ručenia alebo iné zabezpečovacie prostriedky a odškodnenia v prospech tretích osôb, (7.) neboli odpustené pohľadávky spoločnosti a spoločnosť sa nevzdala ţiadnych práv voči tretím osobám, (8.) neboli prevzaté ţiadne záväzky a uspokojené ţiadne pohľadávky či uskutočnené ţiadne výdavky, ktoré nie sú v súlade s obchodnou praxou, (9.) spoločnosť nezmenila princípy a zauţívanú prax vedenia účtovníctva s výnimkou zmien podmienených príslušnými právnymi predpismi, (10.) spoločnosť nevyplatila zisk presahujúci stanovenú čiastku alebo čiastky, ktoré zniţujú nerozdelený zisk z minulých rokov spoločníkom a nepreviedla majetok spoločnosti či uţ odplatne, alebo bezodplatne z akéhokoľvek dôvodu na prevodcu. 79 Z toho čo sme uviedli vyššie je zrejmé, ţe ustanovenia upravujúce vedenie spoločnosti v medziobdobí môţu mať všeobecný charakter (napr. pouţitie nedefinovaných pojmov ako obvyklá obchodná činnosť ) alebo môţu obmedzovať činnosť spoločnosti veľmi konkrétnym spôsobom (napr. vyţadovanie súhlasu s transakciami s predmetom plnenia nad stanovenú hodnotu, zákaz zvyšovania základného imania a pod.). Kombinované pouţitie oboch typov ustanovení zabezpečuje dostatočnú flexibilitu v prípade ak by nastali skutočnosti, ktoré pri uzatváraní zmluvy nebolo moţné predpokladať Zabezpečenie potrebných súhlasov V prípade ak je účinnosť zmluvy viazaná na súhlasy tretích strán, nadobúdateľ bude typicky vyţadovať, aby prevodca vynaloţil maximálne úsilie (best efforts) na získanie týchto súhlasov v čo najkratšom čase od uzavretia zmluvy. Pôjde najmä o súhlasy, ktorých udelenie tvorí odkladacie podmienky k zmluve, ako napríklad súhlasy obchodných partnerov, pokiaľ sú potrebné, súhlasy štátnych orgánov (napríklad PMÚ) alebo súhlasy orgánov prevodcu, resp. prevodcov pokiaľ ide o viacerých spoločníkov. Súhlas orgánov prevodcu bude potrebný v prípade ak je ním právnická osoba a jej štatutárne orgány sú zaviazané vnútorným predpisom spoločnosti, ţe v prípade prevodu obchodného podielu je nevyhnutný súhlas niektorého iného orgánu spoločnosti (napr. v prípade s.r.o. valného zhromaţdenia). 79 REED, S.F., LAJOUX, A., NESVOLD, H.P. The Art of M&A, 4 th Edition S

44 Dôleţitá je formulácia ustanovenia zmluvy. Niekedy prevodca vyţaduje, aby slovné spojenie maximálne úsilie bolo nahradené niektorým miernejším ekvivalentom, napríklad spojením primerané úsilie (reasonable efforts). Prevodca sa bude snaţiť limitovať účinky tohto ustanovenia tak, aby primerané úsilie nezahŕňalo povinnosť začať časovo a finančne nákladné správne alebo súdne konania Prístup k dokumentom a oznamovacia povinnosť Nadobúdateľ po uzavretí zmluvy vyţaduje prístup ku všetkým dokumentom cieľovej spoločnosti a k manaţmentu spoločnosti. Spoločnosť musí poskytnúť nadobúdateľovi všetky materiály, ktoré si vyţiada. Je v záujme nadobúdateľa dozvedieť sa o prípadných negatívnych zmenách v cieľovej spoločnosti čo najskôr, preto v zmluve býva stanovená povinnosť prevodcu alebo cieľovej spoločnosti informovať o takýchto zmenách. Formulácia ustanovenia môţe byť rôzna, napríklad nadobúdateľ môţe vyţadovať oznámenie prevodcu o všetkých zmenách, ktoré by sa podľa zmluvy mali objaviť v tabuľkách k prehláseniam a zárukám prevodcu a o ktorých sa prevodca, resp. spoločnosť dozvie alebo o ktorých by mal vedieť, ak by konal s odbornou starostlivosťou Zabezpečovacie ustanovenia Funkciou zmluvy je okrem iného aj alokácia rizika v súvislosti s hodnotou predmetu plnenia medzi zmluvnými stranami. Pri oneskorenom plnení, ak je cena dohodnutá dopredu a hodnota predmetu plnenia v medziobdobí stúpne, je to nevýhodné pre predávajúceho, keďţe v prípade ak by neexistovala zmluva mohol by predmet predať drahšie. Pokles hodnoty predmetu plnenia má presne opačný efekt, zvýhodňuje predávajúceho a bráni kupujúcemu nadobúdať predmet plnenia lacnejšie. 81 V prípade zmluvy o prevode obchodného podielu oneskorená účinnosť spôsobuje, ţe v medziobdobí môţe o spoločnosť prejaviť záujem tretia strana. Pokiaľ je nová oferta pre 80 MILLER E.L., Mergers and Acquisitons : A Step-by-Step Legal and Practical Guide, S ALLEN W. T. Understanding fiduciary outs: The what and the why of an anomalous concept. The Business Lawyer. Chicago Vol. 55, Iss. 2, pg

45 spoločníka aj spoločnosť výhodnejšia ako pôvodná, bude sa snaţiť opustiť predchádzajúcu zmluvu a uzavrieť zmluvu s novým nadobúdateľom. Pôvodný nadobúdateľ sa bude snaţiť tejto novej kúpe zabrániť, keďţe uţ investoval veľa času a prostriedkov do due diligence a procesov vedúcich k uzavretiu zmluvy. Existuje viacero alternatív ako môţe dôjsť k zmareniu pôvodnej zmluvy akvizíciou spoločnosti iným záujemcom, napríklad prevodom obchodného podielu, predajom podniku alebo organizačnej zloţky podniku, alebo sa môţe uskutočniť fúzia. K účinnosti alternatívnej transakcie môţe dôjsť ešte pred naplnením účinnosti pôvodnej zmluvy, čím sa zmarí uskutočnenie prevodu obchodného podielu podľa pôvodnej zmluvy. V prípade ak alternatívna akvizícia zahŕňa oneskorenú účinnosť a preto nemôţe byť uskutočnená v krátkom čase, prevodca, resp. cieľová spoločnosť sa bude snaţiť vyhnúť účinnosti pôvodnej zmluvy aţ do doby účinnosti novej zmluvy (napríklad nesplnením odkladacích podmienok). V prípade ak k takémuto postupu zo strany prevodcu dôjde, zákonná úprava poskytuje pôvodnému nadobúdateľovi iba obmedzenú ochranu v podobe práva na náhradu škody. Prevodca a spoločnosť (pokiaľ pristúpila k určitým záväzkom) sú zodpovední za škodu spôsobenú porušením povinností zo zmluvy o prevode obchodného podielu podľa 373 a nasl. Obchodného zákonníka. Do úvahy prichádza najmä náhrada skutočnej škody v podobe finančných nákladov vynaloţených pôvodným záujemcom v procese uskutočňovania nerealizovanej transakcie. Pokiaľ náklady odškodnenia nepresiahnu prémiu ponúkanú novým záujemcom, zákonná zodpovednosť za škodu nedokáţe odradiť spoločníka od predaja spoločnosti novému záujemcovi. 82 Z toho dôvodu sa nadobúdateľ snaţí zakotviť v zmluve ustanovenia odradzujúce alebo znemoţňujúce prevodcovi a spoločnosti uskutočniť alternatívnu transakciu v čase medzi uzavretím a účinnosťou zmluvy. Tieto dojednania sa vyskytujú vo viacerých modifikáciách, najčastejšie sú opcie, tzv. no shop ustanovenia a zmluvná pokuta 83. Opcie predstavujú dojednania, ktoré sú spôsobilé účinne odradiť prípadného nového záujemcu tým, ţe pre neho zniţujú atraktivitu cieľovej spoločnosti. Vyskytujú sa v dvoch variantách ako opcie na prevod podielu (stock option) a opcie na kúpu majetku (asset option). 82 Takéto porušenie zmluvy sa označuje ako tzv. efektívne porušenie (effective breach) 83 GOLDBERG R.A., GATTUSO M., NGUYEN H., NAVA H. Negotiating the Purchase Agreement (tlačené výňatky z kurzu usporiadaného organizáciou Practising Law Institute PLI 45

46 Opcia na kúpu podielu zakotvuje právo nadobúdateľa výhodne odkúpiť obchodný podiel cieľovej spoločnosti v prípade ak nastane rozhodná udalosť a spoločnosť sa zároveň zaväzuje zvýšiť svoje základné imanie o tento podiel. Udalosťou spúšťajúcou mechanizmus opcie môţe byť napríklad odkúpenie určitého podielu spoločnosti treťou stranou. Opcia na podiel je výhodná v troch aspektoch: (1.) v prípade ak pôvodný nadobúdateľ vyuţije túto opciu môţe vyuţiť svoje hlasovacie právo vo valnom zhromaţdení proti potenciálnemu novému nadobúdateľovi, (2.) zniţujú hodnotu obchodného podielu pre nového nadobúdateľa pomerne k zvýšeniu základného imania a teda zvyšujú náklady pre nového záujemcu o akvizíciu spoločnosti, (3.) umoţňujú pôvodnému záujemcovi výhodne predať novonadobudnutý obchodný podiel novému záujemcovi, keďţe ten prichádza s vyššou ponukou. O zvýšení obchodného imania spoločnosti s ručením obmedzeným rozhoduje valné zhromaţdenie aspoň dvojtretinovou väčšinou všetkých hlasov spoločníkov. 84 Vzhľadom na zákonné prednostné právo spoločníkov na prevzatie nových vkladov 85 je potrebné, aby valné zhromaţdenie v rozhodnutí o zvýšení základného imania rozhodlo zároveň aj o pridelení tohto podielu nadobúdateľovi. Rozhodnutie valného zhromaţdenia o zvýšení základného imania by bolo v tomto prípade uskutočnené ešte pred podpisom zmluvy o prevode obchodného podielu, ale k zvýšeniu by došlo aţ vyuţitím opcie. Pri majetkovej opcii vzniká pôvodnému nadobúdateľovi v prípade existencie rozhodnej udalosti právo výhodne odkúpiť niektorú významnú súčasť podniku 86 (napríklad niektorú jeho organizačnú zloţku). Na predaj podniku alebo organizačnej zloţky podniku sa vyţaduje súhlas prostej väčšiny hlasov prítomných spoločníkov. 87 V prípade kúpy jednotlivých dôleţitých aktív môţe byť takisto potrebný súhlas valného zhromaţdenia, ak si valné zhromaţdenie cieľovej spoločnosti toto právo vyhradilo. Okrem prípadných súhlasov valného zhromaţdenia opcia na majetok spoločnosti vyţaduje pristúpenie spoločnosti k záväzku spoločníka, keďţe predaj majetku v prípade vyuţitia opcie by prebiehal medzi neúspešným nadobúdateľom a cieľovou spoločnosťou ods. 4 OBZ ods. 1 OBZ 86 Takáto súčasť podniku sa zvykne označovať ako tzv. crown jewel ods. 3 OBZ 46

47 No shop ustanovenia obmedzujú prevodcu v práve vyjednávať s potenciálnymi inými záujemcami, prípadne priamo zakazujú uzatvárať zmluvy s takýmito záujemcami. Môţu sa vzťahovať na prevodcu, ale aj na cieľovú spoločnosť a v prípade porušenia spúšťajú mechanizmus zmluvnej pokuty. V prípade ak nedôjde k účinnosti zmluvy z dôvodu dojednania alternatívnej zmluvy, nadobúdateľ obvykle vyţaduje platbu zmluvnej pokuty (break up fee). Neprimerane vysoká zmluvná pokuta však môţe byť súdom zníţená s prihliadnutím na hodnotu a význam zabezpečovacej povinnosti aţ do výšky škody, ktorá vznikla do doby súdneho rozhodnutia porušením zmluvnej povinnosti na ktorú sa zmluvná pokuta vzťahuje. 88 Podľa O. Ovečkovej zákon akcentuje primeranosť zmluvnej pokuty vo vzťahu k záujmu na plnení zmluvy tej strany, ktorá si zmluvnou pokutou splnenie zmluvy zabezpečuje. 89 Súd teda musí pri posudzovaní primeranosti zmluvnej pokuty prihliadať na okolnosti konkrétneho prípadu. Podľa Najvyššieho súdu SR zmluvnú pokutu vo výške jednej päťdesiatiny z hodnoty zabezpečeného záväzku nemoţno povaţovať za neprimeranú. 90 Zmluvná pokuta vo výške 2 % z hodnoty zabezpečeného záväzku by teda mala byť súdom akceptovaná. Pokiaľ poškodenej strane v dôsledku porušenia zmluvy vznikne do rozhodnutia súdu škoda presahujúca 2 % z hodnoty zabezpečeného záväzku, súd je oprávnený zníţiť zmluvnú pokutu iba do výšky tejto škody. Právo súdu zníţiť zmluvnú pokutu je beţné aj v iných krajinách, avšak akceptovaná výška zmluvnej pokuty sa môţe líšiť. V USA sa pri fúziách a akvizíciách výška zmluvnej pokuty pohybuje vo väčšine prípadov v rozmedzí od 1 % do 5 % z hodnoty plnenia, pričom čím menší obchod je uskutočňovaný, tým je percento vyššie. 91 Rovnako ako u nás, do 2 % z predmetu plnenia je zmluvná pokuta akceptovaná ako per se primeraná 92. Vo Veľkej Británii je 88 Moderačné právo súdu podľa 301 OBZ 89 OVEČKOVÁ O. et al. Obchodný zákonník: Komentár, 2. zväzok S Rozsudok NS SR, sp. zn. 3 Obo 283/98 91 TARBERT, H. P. Merger Breakup fees: A Critical Challenge to Anglo-American Corporate Law. Law and Policy in International Business. Washington: Spring Vol. 34, Iss. 3, pg V tomto ohľade sú často citované rozhodnutia Dalewareských súdov v prípade Braunschweiger v. American Home Shield Corp a Roberts v. General Instrument Corp. 47

48 maximálna zmluvná pokuta obmedzená na 1 % z hodnoty cieľovej spoločnosti. 93 Tento limit býva často kritizovaný ako neopodstatnene nízky PREHLÁSENIA A ZÁRUKY Obsah a funkcia prehlásení a záruk Časť zmluvy, ktorá obsahuje prehlásenia o stave obchodného podielu, prevádzanej spoločnosti a spôsobilosti nadobúdateľa a prevodcu uskutočniť transakciu, sa označuje ako prehlásenia a záruky (representations and warranties). Rozlišujeme prehlásenia a záruky na strane prevodcu a na strane nadobúdateľa. Prehlásenia prevodcu ohľadom cieľovej spoločnosti obsahujú informácie o momentálnom právnom a finančnom stave cieľovej spoločnosti. Prevodca v nich preberá zodpovednosť za to, ţe spoločnosť spĺňa charakteristiky poţadované nadobúdateľom. Prehlásenia a záruky sú väčšinou vymedzené negatívnym spôsobom. Výnimky z prehlásení a záruk bývajú tradične uvedené v samostatnom dokumente, ktorý tvorí prílohu k zmluve (Disclosure Schedule). 95 Prehlásenia nadobúdateľa sú zväčša skromnejšie a obmedzujú sa na spôsobilosť nadobúdateľa na uskutočnenie transakcie, prípadne sa dotýkajú zabezpečenia financovania transakcie. Pokiaľ však odplatu tvoria akcie alebo obchodný podiel, prehlásenia nadobúdateľa môţu byť rovnako rozsiahle ako prehlásenia prevodcu. E. Miller uvádza tri základné funkcie prehlásení a záruk: (1.) tvoria základ pre due diligence, (2.) tvoria odkladaciu podmienku k účinnosti zmluvy a (3.) porušenie prehlásení a záruk zakladá právo na odškodnenie nadobúdateľa Article 21.2 THE CITY CODE ON TAKEOVERS AND MERGERS. Úprava sa vzťahuje najmä na verejne obchodované spoločnosti, ale v určených prípadoch tieţ na súkromné spoločnosti. 94 Napríklad: GERHARD F. The Pros and Cons of Deal Protection Measures [cit ]. Dostupné na internete: < 95 Napríklad: prevádzajúci prehlasuje, ţe spoločnosť nie je účastníkom ţiadnych súdnych konaní, okrem konaní uvedených v prílohe XY. 96 MILLER E.L., Mergers and Acquisitons : A Step-by-Step Legal and Practical Guide S

49 Ad 1) Nadobúdateľ sa pred uskutočnením transakcie snaţí získať čo najviac informácií o pomeroch v spoločnosti, aby predišiel prípadným rizikám. Za týmto účelom vykonáva v spoločnosti prieskum (due diligence). V prípade ak sa due diligence vykonáva po podpise zmluvy, prehlásenia a záruky predstavujú dôleţitý zdroj informácií o cieľovej spoločnosti. Výnimky z prehlásení a záruk uvádzané prevodcom obsahujú zoznam najdôleţitejších dokumentov, ktoré musia byť nadobúdateľom v procese due diligence preskúmané. Prehlásenia a záruky tým zjednodušujú proces due diligence a umoţňujú prevodcovi zamerať sa na najdôleţitejšie skutočnosti. Ad 2) Pri zmluve s odloţenou účinnosťou správnosť prehlásení a záruk tvorí obvykle odkladaciu podmienku k účinnosti zmluvy (tzv. bring down). To znamená, ţe pokiaľ nadobúdateľ pri due diligence pred účinnosťou zmluvy zistí nesúlad prehlásení prevádzajúceho so skutočnosťou, zmluva nenadobudne účinnosť a nadobúdateľovi vzniká právo odstúpiť od zmluvy. Strany si môţu v zmluve určiť mechanizmus, podľa ktorého sa v takom prípade bude postupovať. R. Christou uvádza príklad, v ktorom v prípade porušenia prehlásení a záruk je nadobúdateľ povinný doručiť protistrane písomnú správu o výsledku due diligence (Due Diligence Report), v ktorej uvedie svoje výhrady. Protistrana má potom stanovenú lehotu na nápravu. Ak nedôjde k náprave v stanovenej lehote, prevodca môţe od zmluvy odstúpiť alebo sa strany dohodnú na kompenzácii prostredníctvom zníţenia kúpnej ceny. 97 Ad 3) Pokiaľ nadobúdateľ zistí nesúlad s prehláseniami pred účinnosťou zmluvy a rozhodne sa vzdať práva na odstúpenie od zmluvy alebo ak taký nesúlad zistí po účinnosti zmluvy, môţe uplatniť nárok na náhradu škody, zníţenie kúpnej ceny alebo zmluvnú pokutu. 97 CHRISTOU R.. Drafting Commercial Agreements (Fourh Edition). 2OO9. S. 392 (pozn.: navrhovaný mechanizmus viaţe právo na odstúpenie od zmluvy na určitú výšku kompenzácie. Ak predpokladaná kompenzácia nedosiahne stanovenú výšku, sú strany povinné dohodnúť sa na redukcii kúpnej ceny. V prípade sporu ohľadom výšky kompenzácie je stanovené arbitráţne konanie.) 49

50 Rozsah prehlásení a záruk a záujmy strán Rozsah prehlásení a záruk je určujúci z hľadiska moţnosti nadobúdateľa odstúpiť od zmluvy a zodpovednosti prevodcu za ich porušenie (nárok na zníţenie kúpnej ceny, náhrada škody, zmluvná pokuta). Široko formulované prehlásenia a záruky predstavujú pre prevodcu riziko, preto sa usiluje o ich zúţenie, naopak nadobúdateľ sa usiluje o čo najširšie formulované prehlásenia a záruky. Prevodca môţe rozsah prehlásení zúţiť rôznymi spôsobmi. V prvom rade, ako sme uţ uviedli vyššie, prevodca uvádza výnimky z prehlásení a záruk v samostatnom dokumente, ktorý tvorí prílohu k zmluve. Tento dokument má väčšinou formu tabuliek s odkazmi na konkrétne dokumenty, ktorých sa výnimky týkajú. Dokumenty musia byť v tabuľkách náleţite identifikované. V niektorých prípadoch môţe prevodca úplne odmietnuť vykonať prehlásenia ohľadom určitých skutočností. Napríklad prehlásenia a záruky prevodcu ohľadom dcérskych spoločností môţu byť limitované iba na spoločnosti v ktorých cieľová spoločnosť má väčšinový podiel, prípadne minimálny podiel môţe byť inak percentuálne určený. Prevodca ďalej môţe zúţiť rozsah prehlásení iba na skutočnosti dôleţité z hľadiska transakcie (materiality qualification). Aké skutočnosti sú z hľadiska transakcie dôleţité bude závisieť na predstavách nadobúdateľa a dohode zmluvných strán. Zmluva ich môţe určiť v kaţdom konkrétnom prípade odlišne - napríklad môţe poţadovať uvedenie iba tých zmlúv, ktorých hodnota presahuje stanovenú sumu, prípadne môţe obmedziť zodpovednosť za škodu, zmluvnú pokutu, či právo na odstúpenie od zmluvy určitou minimálnou výškou vzniknutej škody (basket). Druhou moţnosťou je pouţitie generálneho obmedzenia, podľa ktorého prehlásenia prevodcu (všetky alebo iba niektoré z nich) sa nevzťahujú na skutočnosti, ktoré nie sú z hľadiska uskutočnenia transakcie významné, t.j. nemajú významný nepriaznivý dopad na cieľovú spoločnosť, jej finančný stav alebo transakciu ako takú (materiality qualification). 98 Ďalšou metódou zúţenia rozsahu prehlásení a záruk je pouţívanie subjektívnych formulácií, t.j. formulácií, ktoré obmedzujú zodpovednosť prevodcu iba na skutočnosti, ktoré boli prevodcovi známe (best knowledge qualification). 99 Takéto zúţenie má svoje opodstatnenie 98 Konkrétna formulácia sa môţe líšiť. 99 REED, S. F., LAJOUX, A. R., NESVOLD, H. P. The Art of M&A 4 th Edition S

51 v prípadoch, kedy nie je moţné spravodlivo od prevodcu vyţadovať aby zodpovedal za jemu neznáme skutočnosti, najmä ak mu hrozí neúmerné riziko, ktoré nemôţe ovplyvniť, prípadne ak by eliminácia tohto rizika bola príliš nákladná. Ako príklad moţno uviesť prehlásenia týkajúce sa súdnych sporov, kde sa prevádzajúci snaţí vylúčiť zodpovednosť za spory, ktoré síce prebiehajú, ale on o nich zatiaľ nebol informovaný. Ďalšou moţnou oblasťou vyuţitia sú napríklad prehlásenia v oblasti práva duševného vlastníctva a ochrany ţivotného prostredia. 100 V prípade pouţitia subjektívnej formulácie je v záujme prevodcu zúţiť okruh osôb, ktorých sa vedomosť o danej skutočnosti dotýka. Tieţ je otázne, do akej miery sú zodpovední pracovníci povinní existenciu daných skutočností skúmať, resp. či implicitne existuje povinnosť pracovníkov z titulu svojej funkcie o daných skutočnostiach vedieť. V záujme odstránenia pochybností môţu strany prispôsobiť formuláciu ustanovenia zmluvy tak aby reflektovala tieto otázky. 101 Subjektívne formulácie by mali byť pouţívané iba v odôvodnených prípadoch. Ich pouţitie totiţ prenáša všetko riziko spojené so skutočnosťami, ktoré nie sú stranám známe, na nadobúdateľa. V skutočnosti takáto formulácia vo svojej najprísnejšej podobe obmedzuje zodpovednosť prevodcu iba na prípady vedomej lţi, resp. podvodu. 100 V prípade, ak by prehlásenia a záruky ohľadom práv duševného vlastníctva boli formulované objektívne, prevádzajúci by musel vykonať časovo a finančne veľmi náročný prieskum a vylúčenie rizika zásahu do práv tretích osôb by aj tak nebolo úplne moţné. Obdobne to platí aj pre prehlásenia v oblasti ţivotného prostredia. 101 Napríklad: Neprebiehajú nijaké súdne spory o ktorých prevádzajúci a relevantné osoby (pozn.: určené zmluvou) vedia alebo o ktorých by pri zachovaní odbornej starostlivosti po primeranom preskúmaní veci mali vedieť. 51

52 3.5.3 Jednotlivé typy prehlásení a záruk V ďalšom texte uvádzame konkrétne príklady prehlásení a záruk prevodcu, ktoré sa najčastejšie vyskytujú v zmluvách o prevode obchodného podielu. Vzhľadom na to, ţe obsah a rozsah 102 prehlásení a záruk môţe byť v jednotlivých prípadoch značne rozdielny, nie je našim cieľom vyčerpávajúco popísať všetky moţné prehlásenia a ich pouţívané variácie, ale iba uviesť niektoré príklady Prevodca, cieľová spoločnosť a obchodný podiel V tejto časti prevodca prehlasuje, ţe je plne spôsobilý na právne úkony a jeho právo voľne disponovať s obchodným podielom nie je ničím obmedzené. Všetky povolenia a súhlasy podľa slovenského práva potrebné na transakciu okrem tých, ktoré tvoria odkladacie podmienky k zmluve, boli právoplatne vydané. Cieľová spoločnosť je riadne zaloţená a existujúca a základné imanie spoločnosti bolo v plnej výške splatené. Ďalej prevodca prehlasuje, ţe spoločnosť disponuje všetkými schváleniami, povoleniami a súhlasmi, ktoré sú potrebné na výkon jej obchodnej činnosti. Zmluva obvykle obsahuje ubezpečenie ohľadom vykonateľnosti zmluvy v tom zmysle, ţe podpísanie zmluvy prevodcom, ako aj vykonanie z toho vyplývajúcich práv a povinností nie je porušením platných právnych predpisov, vnútorných predpisov spoločnosti ani existujúcich dohôd uzatvorených spoločnosťou alebo prevodcom. Pokiaľ ide o obchodný podiel, prevodca prehlasuje, ţe je výlučným a právoplatným vlastníkom obchodného podielu a obchodný podiel nie je predmetom záloţného práva ani akýchkoľvek iných práv tretích osôb. 102 E. MILLER uvádza beţný rozsah prehlásení a záruk v rozmedzí 10 aţ 30 strán. MILLER E.L., Mergers and Acquisitons : A Step-by-Step Legal and Practical Guide. 2008, S. 214 (pozn.: Napriek tomu ţe uvedené platí pre zmluvy uzatvárané v systéme Common Law, pre ktoré je typické, ţe sú rozsiahlejšie ako zmluvy v systéme Civil Law,, aj v našich zemepisných šírkach prehlásenia a záruky obvykle tvoria najrozsiahlejšiu súčasť zmluvy) 52

53 Účtovné závierky a majetok spoločnosti Účtovné závierky predstavujú dôleţitý zdroj informácií, ktorý významným spôsobom vplýva na určenie výšky odplaty za prevod. Nadobúdateľ preto vyţaduje prehlásenia prevádzajúceho ohľadom správnosti a úplnosti účtovných závierok. Typické je prehlásenie, ţe účtovné závierky boli zostavené v súlade s predpismi a zásadami riadneho vedenia účtovníctva. Nadobúdateľ obvykle vyţaduje špeciálne prehlásenia ohľadom majetku cieľovej spoločnosti, ktorý je pre neho obzvlášť dôleţitý. Zmluva často obsahuje samostatnú kapitolu zaoberajúcu sa nehnuteľnosťami. Táto časť obsahuje prehlásenia ohľadom vlastníctva k nehnuteľnostiam, právneho titulu k nehnuteľnostiam, spoluvlastníckych podielov, dodrţiavania právnych predpisov pri výstavbe budov, záloţných práv a vecných bremien viaznucich na nehnuteľnostiach, existencie vád, ktoré by bránili riadnemu vyuţívaniu nehnuteľností a podobne. Pokiaľ je súčasťou podniku továreň alebo výrobné zariadenia, prevodca prehlasuje, ţe sú v dobrom technickom stave a nemajú ţiadne zásadné konštrukčné či funkčné vady Zmluvy (záväzky a pohľadávky) Prehlásenia ohľadom uzavretých zmlúv slúţia najmä na odhalenie skrytých záväzkov spoločnosti. Spoločnosť je povinná uviesť všetky dôleţité kontrahované zmluvy. Ďalšie prehlásenia sa môţu týkať platnosti a účinnosti uzatvorených zmlúv, porušovania zmluvných záväzkov, vzdania sa práv zo zmlúv (napr. práva na náhradu škody), záväzkov po dobe splatnosti, záväzkov s neobvykle dlhou výpovednou lehotou a vysokým stanoveným odstupným, ručiteľských záväzkov v prospech tretích osôb a podobne. Ak spoločnosť má veľké mnoţstvo neuspokojených pohľadávok voči tretím osobám, nadobúdateľ zvykne poţadovať záruku ohľadom ich vymoţiteľnosti. Avšak vzhľadom na riziká spojené s takýmto prehlásením sa prevodca často zdráha takúto záruku poskytnúť. Záruky ohľadom vymoţiteľnosti pohľadávok sa potom obmedzujú na prehlásenie, ţe pohľadávky vznikli pri beţnej obchodnej činnosti a reprezentujú existujúce záväzky, poprípade, ţe neexistujú námietky či moţné zápočty voči existujúcim pohľadávkam. Ak pohľadávky tvoria významnú 53

54 súčasť hodnoty obchodného podielu, strany sa môţu dohodnúť na povinnosti prevodcu spätne odkúpiť pohľadávku, ak nebude v určenej lehote uspokojená Dane V prehláseniach týkajúcich sa daní prevodca prehlasuje, ţe všetky daňové priznania spoločnosti za predchádzajúce účtovné obdobia boli riadne a včas podané a všetky splatné dane, odvody a preddavky na dane alebo odvody boli riadne zaplatené. Zmluva môţe stanoviť, ţe prípadné doplatky na daniach alebo odvodoch, alebo z toho vyplývajúce zvýšenia daňového zisku alebo zníţenia daňovej straty spoločnosti vyplývajúce z daňovej kontroly alebo kontroly iného odvodového orgánu, týkajúce sa obdobia spred účinnosti zmluvy, znáša prevodca Zamestnanci Prevodca typicky v prílohe k zmluve uvádza úplný zoznam zamestnancov a spolupracovníkov 104 spoločnosti s uvedením prípadných ďalších relevantných údajov (funkcia, mzda, odpracovaný čas atď.). Prevodca je zodpovedný za úplnosť uvedených údajov. Je v záujme nadobúdateľa vylúčiť uzavieranie zmlúv s nadštandardnými podmienkami pokiaľ ide o výpovedné lehoty či právo na odstupné. Prevodca tieţ prehlasuje, ţe všetky verejnoprávne odvody, ktoré bola spoločnosť povinná odviesť ako zamestnávateľ za svojich zamestnancov (najmä zdravotné poistenie, sociálne zabezpečenie), boli počas existencie spoločnosti riadne a včas odvedené. Moţné je tieţ prehlásenie ohľadom dodrţiavania predpisov v oblasti bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci a poţiarnej ochrany. 103 GOLDBERG R.A., GATTUSO M., NGUYEN H., NAVA H. Negotiating the Purchase Agreement S 5 (tlačené výňatky z kurzu usporiadaného organizáciou Practising Law Institute PLI Jedná sa najmä o osoby vykonávajúce činnosť na základe dohôd mimo pracovného pomeru alebo na základe ţivnostenského oprávnenia. 54

55 Súdne a iné spory a súlad s právom Tieto prehlásenia sa týkajú prebiehajúcich a hroziacich súdnych a iných sporov. Najmä pokiaľ ide o hroziace spory sú prehlásenia vykonávané pod podmienkou, ţe prevodca o daných sporoch vedel (subjektívna formulácia) Ochrana ţivotného prostredia Keďţe štát kladie čím ďalej tým väčší dôraz na ochranu ţivotného prostredia, narastá aj moţné riziko pre podnikateľov, spôsobené nedodrţiavaním stanovených noriem. Podľa slovenských predpisov zodpovednosť za odstránenie znečistenia fakticky prechádza na nového vlastníka, ak tento nevie preukázať, ţe znečistenie spôsobil jeho právny predchodca. Pri prevode obchodného podielu preto nadobúdateľ vyţaduje ubezpečenie ohľadom dodrţiavania právnych predpisov v oblasti ţivotného prostredia, vylúčenie existencie environmentálnych záťaţí a podobne Catch All prehlásenia Nadobúdateľ občas vyţaduje generálne prehlásenie, ţe v prehláseniach a zárukách nedošlo k ţiadnym podstatným nepresnostiam a neboli vynechané ţiadne skutočnosti, ktoré sú z hľadiska transakcie významné. Takéto prehlásenie je praktické najmä v situáciách, kedy je v záujme strán uskutočniť transakciu čo najrýchlejšie a nie je čas na zhotovovanie podrobných prehlásení a záruk či vykonávanie rozsiahleho due diligence. Treba si však uvedomiť, ţe podobné prehlásenia prenášajú riziko zo zamlčaných skutočností na prevodcu, preto by mal takéto prehlásenie akceptovať iba pokiaľ má dostatočnú istotu, ţe je pravdivé. 55

56 3.6. POVAHA PREHLÁSENÍ A ZÁRUK PODĽA SLOVENSKÉHO PRÁVNEHO PORIADKU Z obsahu predchádzajúcej kapitoly je zrejmé, ţe prehlásenia a záruky v zmluve o prevode obchodného podielu plnia v praxi nezastupiteľnú úlohu. Ich úloha spočíva najmä v alokácii rizík, v resp. z pohľadu nadobúdateľa v redukcii rizík, spojených s prevodom obchodného podielu. Nadobúdateľ v nich, v snahe eliminovať moţné riziká spojené s prevodom, vyţaduje od prevodcu, aby prevzal zodpovednosť za stav cieľovej spoločnosti v čase uzavretia a/alebo v čase účinnosti prevodu. Napriek dôleţitosti týchto zmluvných ustanovení, ich právna povaha podľa slovenského právneho poriadku nie je jednoznačná. Cieľom nasledujúcej analýzy je pokúsiť sa právne klasifikovať prehlásenia a záruky podľa slovenského právneho poriadku, určiť aké právne normy sa na ne vzťahujú a zároveň upozorniť na nedostatky súčasnej zákonnej úpravy. Pri skúmaní prehlásení a záruk treba vychádzať v prvom rade z ich obsahu. Z rovnosti subjektov právneho vzťahu vyplýva jeho civilnoprávna povaha. Keďţe subjekty vzťahu proti sebe vystupujú v pozícii veriteľa a dlţníka, jedná sa o záväzkovoprávny vzťah. Vzhľadom na charakter záväzku prichádza do úvahy pouţitie úpravy obchodného alebo občianskeho zákonníka. 105 Oba kódexy upravujú postup, ktorý treba dodrţať pri ich aplikácii. 106 Postup pozostáva z jednotlivých krokov, pričom nasledujúci krok je moţné uplatniť iba v prípade, ak nie je moţné uplatniť krok predchádzajúci, resp. ak právny vzťah ako celok alebo niektorú otázku s ním spojenú, nie je moţné stanoveným spôsobom vyriešiť. Postupnosť krokov tvorí hierarchickú štruktúru (zobrazená v schéme 1 na nasledujúcej strane), v ktorej sa pri skúmaní pohybujeme smerom nadol po jednotlivých krokoch. 105 Prípadne oboch, napríklad v dôsledku pouţitia 261 ods. 6 OBZ v prípade ak prevodca aj nadobúdateľ sú podnikatelia. 106 Treba povedať, ţe legislatívna úprava v tomto smere nie je bez chýb. V Obchodnom zákonníku napríklad absentuje všeobecné ustanovenie o pouţití analógie legis. Z toho dôvodu sa aj pri pouţití analógie v rámci Obchodného zákonníka vychádza z 853 OZ, a to napriek formulácii, ktorá je zjavne obmedzená iba na Občiansky zákonník. Polemiky v odbornej literatúre vyvoláva aj poradie pouţitia obchodných zvyklostí a analógie legis. 56

57 Civilnoprávny vzťah Záväzkovoprávny vzťah Obchodný záväzkový vzťah Občiansky záväzkový vzťah Usanovenia obchodného zákonníka ( 1 ods. 2 OBZ) Ustanovenia občianskeho zákonníka ( 1 ods. 2 OZ) Predpisy občianskeho práva ( 1 ods. 2 OBZ) Analogia legis ( 853 OZ, 491 ods. 1 a 2 OZ) Obchodné zvyklosti ( 264 OBZ) Analogia legis ( 1 ods. 2 OBZ, 853 OZ) Právne zásady na ktorých je postavený obchodný zákonník ( 1 ods. 2 OBZ) Schéma 1 Postupnosť krokov pri posudzovaní prehlásení a záruk Z uvedenej postupnosti vyplýva, ţe v prvom rade je nutné pouţiť dostupné metódy interpretácie práva, ktoré súčasná právna veda pouţíva, t.j. najmä gramatický, logický, systematický, historický, teleologický či komparatívny výklad právnych noriem. Pokiaľ nie je moţné jednoduchým výkladom uspokojivo daný vzťah vysvetliť, v odôvodnených prípadoch je moţné pouţiť analógiu. Analógia spočíva v aplikácii normy, ktorá upravuje iný právny vzťah, ktorý je svojim obsahom aj účelom dostatočne podobný vzťahu skúmanému. V nasledujúcich kapitolách prehlásenia a záruky rozoberieme z dvoch uhlov pohľadu. V prvom prípade budeme k nim pristupovať ako k samostatnému záväzku. V druhom prípade ich budeme povaţovať za dohodu o zodpovednosti za vady prevádzaného obchodného podielu. 57

58 Prehlásenia a záruky ako samostatný záväzkovoprávny vzťah Jednou z moţností postupu pri právnej interpretácii prehlásení a záruk je ich oddelenie od zmluvy o prevode obchodného podielu. Hneď v úvode je potrebné povedať, ţe striktné oddelenie prehlásení a záruk od prevodu obchodného podielu nie je celkom prirodzené, lebo práva a povinnosti z prehlásení a záruk vznikajú iba ak dôjde k prevodu obchodného podielu. Ako samostatný záväzok prehlásenia a záruky de facto strácajú svoj význam. Napriek tomu, kvôli názornosti a pre účely ďalšieho teoretického rozboru, budeme v tejto kapitole k prehláseniam a zárukám pristupovať ako k oddelenému záväzku. Základnou otázkou pri ďalšom skúmaní sa stáva správne definovanie obsahu záväzku. Po správnom zadefinovaní obsahu záväzku je moţná jeho interpretácia v zmysle príslušných ustanovení občianskeho alebo obchodného zákonníka. Prehlásenia a záruky môţeme zadefinovať ako záväzok dlţníka zľaviť z kúpnej ceny za prevod obchodného podielu, nahradiť veriteľovi škodu, prípadne zaplatiť mu vopred určené odškodné, ak sa skutočnosti prehlásené dlţníkom ukáţu ako nepravdivé. V uvedenej definícii sme zámerne nahradili výraz zmluvná pokuta výrazom odškodné. Totiţ, zmluvná pokuta sa v právnej teórii chápe ako zabezpečovací inštitút, ktorý má akcesorickú povahu a viaţe sa na hlavný záväzok. Pokiaľ chápeme prehlásenia a záruky ako samostatný záväzok, povinnosť zaplatiť odškodné naopak tvorí samotnú podstatu záväzku, resp. ide o záväzok hlavný, nie vedľajší. Rovnako treba upozorniť, ţe náhradou škody sa tu nemyslí náhrada škody v zmysle zodpovednosti za škodu 107. Pojmovým znakom zodpovednosti za škodu podľa oboch našich civilnoprávnych kódexov je porušenie právnej povinnosti účastníkom právneho vzťahu. V prípade ak chápeme prehlásenia záruky ako samostatný záväzok však škoda nevzniká ako dôsledok protiprávneho konania dlţníka. Náhradou škody sa tu myslí náhrada škody vzniknutej v dôsledku nepravdivosti prehlásení dlţníka, dlţník však uvedením nepravdivých skutočností právnu povinnosť neporušuje. Vzhľadom na záväzkovoprávny charakter zodpovednosti za škodu a nasl. OZ, 373 a nasl. OBZ 58

59 sa v tomto prípade nevyţaduje zavinenie na strane dlţníka 108 a v prípade aplikácie obchodného zákonníka nie je moţné vyuţiť ani liberačné dôvody podľa 347 OBZ. 109 Keďţe prehlásenie dlţníka je adresované veriteľovi (nadobúdateľovi obchodného podielu) a ten sa môţe rozhodnúť či záväzok v predkladanej podobe prijme alebo nie, jedná sa o dvojstranný právny úkon (zmluvu). Zároveň ide o právny úkon bezodplatný, resp. asynalagmatický, keďţe povinnosť zo záväzku má len dlţník. 110 Hospodársky dôvod záväzku (kauza) 111, spočíva v prevode obchodného podielu. Dlţník k záväzku pristupuje z dôvodu, aby docielil uzavretie zmluvy o prevode obchodného podielu. Keďţe takáto zmluva nie je upravená ako osobitný zmluvný typ v občianskom ani obchodnom zákonníku, je treba ju posúdiť ako nepomenovanú (inominátnu) zmluvu. Pokiaľ ide o pôsobnosť obchodného zákonníka, je potrebné vychádzať z povahy zmluvných strán. Ak sa prevádza obchodný podiel medzi spoločníkmi cieľovej spoločnosti, podľa nášho názoru pôjde o absolútny obchod podľa 261 ods. 3 písm. a), keďţe takúto zmluvu je moţné zaradiť do kategórie vzťahov týkajúcich sa účasti na spoločnosti. Pri zmluve uzatvorenej medzi spoločníkom a treťou osobou pravdepodobne treba vychádzať z ustanovenia 261 ods. 1 OBZ. V takom prípade bude uplatnenie obchodného zákonníka závisieť na tom, či zmluvné strany sú podnikateľmi a či sa uzavretie zmluvy týka výkonu ich podnikateľskej činnosti. V opačnom prípade bude pravdepodobne potrebné pouţiť ustanovenia občianskeho zákonníka. Uplatnenie občianskeho zákonníka na záväzky z prehlásení a záruk by malo významné dôsledky, keďţe by sa tu uplatňoval odlišný právny reţim ako na zbytok zmluvy o prevode obchodného podielu 112. Právny reţim občianskeho zákonníka sa javí ako neprirodzený aj s ohľadom na uţ zmienenú faktickú naviazanosť prehlásení a záruk na prevod obchodného podielu, najmä keď uváţime, ţe prevod obchodného podielu je absolútnym obchodom. Uvedený 108 Ak však zmluva formuluje prehlásenia subjektívne, poţiadavka zavinenia de facto vyplýva zo zmluvy. 109 K predchádzajúcim dvom odsekom je potrebné dodať, ţe v prehláseniach a zárukách sa obvykle stanovuje prevodcovi aj lehota na uvedenie veci do prehláseniami predpokladaného stavu. Zmluvná pokuta a náhrada škody v takých prípadoch nastupuje aţ po márnom uplynutí lehoty na nápravu. V uvedenom prípade je moţné následné nároky povaţovať za dôsledok porušenia právnej povinnosti uviesť veci do predpokladaného stavu, a teda môţeme hovoriť o náhrade škody a zmluvnej pokute v pravom zmysle. 110 Asynalagmatický charakter záväzku sa vytráca, ak upustíme od našej konštrukcie prehlásení a záruk ako samostatného záväzku. Totiţ, za odplatu je v tomto prípade moţné povaţovať odplatu za samotný obchodný podiel. O vzájomnej väzbe odplaty za podiel a prehlásení prevodcu svedčí fakt, ţe kupujúci by obchodný podiel nekúpil, ak by vedel, ţe prehlásenia sú nepravdivé OZ 112 Napríklad kratšia premlčacia doba podľa 101 OZ. 59

60 problém súvisí so širšou problematikou dichotómie slovenského záväzkového práva a vyţadoval by si hlbšiu analýzu na ktorú v tejto práci nie je potrebný priestor. Zostáva iba dodať, ţe riešením vzniknutej situácie je dozaista voľba obchodného zákonníka písomnou dohodou zmluvných strán podľa 262 OBZ. V praxi je takéto riešenie pravidlom, lebo zmluva o prevode obchodného podielu spravidla obsahuje generálne ustanovenie o voľbe obchodného zákonníka pre celý obsah zmluvy. K celkom odlišným záverom sa dá dopracovať, ak pozmeníme definíciu prehlásení a záruk, z ktorej sme pri našich úvahách vychádzali. Totiţ, v závislosti na formulácii zmluvy, sa môţeme pokúsiť subsumovať prehlásenia pod zmluvný typ priamo upravený v obchodnom zákonníku, konkrétne sľub odškodnenia, upravený v 725 a nasl. OBZ. Sľub odškodnenia je definovaný ako záväzok sľubujúceho, ţe nahradí príjemcovi škodu, ktorá mu vznikne z určitého jeho konania, o ktoré ho sľubujúci ţiada a na ktoré nie je príjemca sľubu povinný. 113 Podstata tohto zmluvného typu teda spočíva v záväzku sľubujúceho nahradiť príjemcovi škodu, ktorá mu vznikne v dôsledku konania, ktoré sľubujúci od príjemcu ţiada. Pokiaľ by sme vychádzali z voľnej interpretácie obsahu zmluvy o prevode obchodného podielu, mohli by sme usudzovať, ţe konaním o ktoré sľubujúci príjemcu ţiada v zmysle 725 OBZ, je uzavretie zmluvy o prevode obchodného podielu. Všeobecná definícia prehlásení a záruk pre účely subsumpcie pod 725 OBZ by potom znela nasledovne: Sľubujúci príjemcu ţiada, aby s ním uzavrel zmluvu o prevode obchodného podielu a zároveň sa zaväzuje, ţe nahradí príjemcovi škodu, ktorá mu v súvislosti s uzavretím zmluvy vznikne. Základný rozdiel medzi prvou a druhou definíciou vymedzujúcou prehlásenia a záruky spočíva v skutočnosti, na ktorú sa viaţe vznik škody. V prvom prípade sa vznik škody viaţe na rozpor konkrétneho prehlásenia s objektívnou skutočnosťou, v druhom prípade na konanie príjemcu sľubu, t.j. na samotný prevod obchodného podielu. Problém takejto konštrukcie je v tom, ţe pri prehláseniach a zárukách často nie je moţné nájsť priamu príčinnú súvislosť medzi prevodom obchodného podielu a vznikom škody. Uvedieme príklad: nový majiteľ obchodného podielu zistí, ţe cieľová spoločnosť prišla o majetok v dôsledku výkonu záloţného práva tretej osoby o ktorom nebol informovaný v rozpore s prehláseniami nadobúdateľa. V dôsledku poklesu ods. 1 OBZ 60

61 majetku spoločnosti následne klesla aj reálna trhová hodnota predmetného obchodného podielu. V takom prípade nie je skutočnosťou zakladajúcou škodu prevod obchodného podielu, ale uplatnenie záloţného práva. Je teda potrebné odpovedať na otázku, či škoda, ktorá príjemcovi vznikne, musí byť v priamej príčinnej súvislosti s uzavretím zmluvy. Kogentné ustanovenie 725 ods. 1 výslovne hovorí o škode, ktorá príjemcovi sľubu vznikne z určitého jeho konania. Na druhej strane rozsah náhrady škody je určený v dispozitívnom ustanovení Podľa K. Eliáša vzhľadom na dispozitívnosť ustanovenia 727 zmluva môţe určiť aj inú ako priamu príčinnú súvislosť konania so vznikom škody. 115 Pokiaľ by sme interpretovali jednotlivé typy prehlásení a záruk ako vymedzenie rozsahu odškodnenia v zmysle úpravy 727, v spojení s extenzívnym výkladom ustanovenia 725 by bolo moţné uvedený rozpor odstrániť. Ďalší problém podradenia pod ustanovenie 725 spočíva v ţiadosti sľubujúceho. Obchodný zákonník pre sľub odškodnenia obligatórne vyţaduje písomnú formu, teda existencia ţiadosti o uzavretie zmluvy o prevode obchodného podielu by mala byť vyčítateľná priamo z jej znenia 116. Výklad, ţe samotné predloţenie zmluvy príjemcovi predstavuje ţiadosť o jej uzavretie, by v tomto prípade pravdepodobne neobstál. Posledné úskalie spočíva v samotnej dikcii zákona, ktorá fakticky obmedzuje nároky za porušenie prehlásení a záruk iba na náhradu škody. V praxi však náhrada škody predstavuje najmenej vyuţívaný nárok pri porušení prehlásení a záruk 117. Strany skôr uprednostňujú iné inštitúty, napríklad zmluvnú pokutu, právo na zľavu z kúpnej ceny, či nárok na uvedenie do predpokladaného stavu v určenej lehote. Tieto nároky však, vzhľadom na dikciu zákona, nie je moţné priamo subsumovať pod sľub odškodnenia, do úvahy prichádza iba pouţitie analógie. Z uvedeného vyplýva, ţe konštrukcia, podľa ktorej prehlásenia a záruky predstavujú sľub odškodnenia, je problematická. 118 Ak by sme napriek rozporom takúto interpretáciu prijali, mala by však niekoľko praktických dôsledkov. V prvom rade by bola zaloţená obligatórna pôsobnosť 114 Sľubujúci je povinný nahradiť náklady a všetku škodu, ktoré príjemcovi sľubu vzniknú v súvislosti s konaním o ktoré sľubujúci poţiadal 115 ELIÁŠ K. Slib odškodnení. Právní rozhledy. Č S Na uvedený účel môţe poslúţiť napríklad aj zdanlivo zanedbateľné konštatovanie všeobecného charakteru v preambule zmluvy. 117 Je to dané najmä problematickým dokazovaním. 118 Napriek tomu je v praxi moţné sa s takouto konštrukciou stretnúť (podľa osobnej skúsenosti JUDr. R. Palu LL.M.). 61

62 obchodného zákonníka, keďţe sľub odškodnenia zaraďujeme do kategórie absolútnych obchodov 119. V druhom rade podľa 728 by bol príjemca sľubu povinný na účet sľubujúceho vykonať včas opatrenia potrebné na odvrátenie škody alebo jej obmedzenie na najnutnejšiu mieru. Takáto povinnosť sa však v praxi spravidla stanovuje uţ v samotnej zmluve, teda toto ustanovenie nemá veľký praktický význam Prehlásenia a záruky ako dohoda o zmluvnej zodpovednosti za vady Druhý spôsob chápania prehlásení a záruk vychádza z koncepcie, podľa ktorej prehlásenia nie sú samostatným záväzkovoprávnym vzťahom, ale predstavujú zodpovednostný záväzkový vzťah, odvodený od prevodu obchodného podielu. Zodpovednosť prevodcu v prípade porušenia prehlásení a záruk v takom prípade vyplýva z jeho zákonnej povinnosti plniť riadne a bez vád. 120 Vychádzame teda z pouţitia zákonnej úpravy o vadách. Zodpovednosť za vady sa vzťahuje k objektu záväzku. Pokiaľ objekt záväzku nemá vlastnosti poţadované zmluvou alebo zákonom, vzniká tomu, kto plnil s vadami, zodpovednosť za vady. Veriteľ v takom prípade môţe voči dlţníkovi uplatniť niektorý z nárokov, ktoré mu priznáva zákon, napr. náhradu škody, odstúpenie od zmluvy, výmenu veci, zľavu z kúpnej ceny a pod.. V takom prípade hovoríme o tzv. zákonnej zodpovednosti za vady. Zmluvné strany si však môţu upraviť zodpovednosť za vady aj odlišne od zákona - v takom prípade hovoríme o tzv. zmluvnej zodpovednosti za vady. 121 Pri skúmaní prehlásení a záruk z pohľadu vád, je potrebné zodpovedať dve na seba nadväzujúce otázky: 1. Je moţné aplikovať zákonnú úpravu o zodpovednosti za vady na prevod obchodného podielu? 2. Ak áno, ktoré zákonné ustanovenia o vadách sú z pohľadu zmluvy o prevode obchodného podielu relevantné? ods. 3 písm. e) OBZ 120 LAZAR J. Občianske právo hmotné: tretie doplnené a prepracované vydanie, zväzok S Ibid. S. 37 a nasl. 62

63 Ad1) Všeobecná zákonná úprava zodpovednosti za vady je obsiahnutá v 499 aţ 510 OZ. Zákon ďalej upravuje pri niektorých typoch záväzkov určité otázky osobitne. Osobitnú úpravu nájdeme napríklad pri kúpnej zmluve ( 596 aţ 610 OZ), pri predaji tovaru v obchode ( 619 aţ 627 OZ), pri zhotovení veci na zakázku ( 644 aţ 649 OZ), pri oprave a úprave veci ( 653 aţ 655 OZ), pri obstaraní veci ( 735 OZ) a pri obstaraní predaja veci ( 741 OZ). Osobitná úprava je obsiahnutá aj v obchodnom zákonníku, napríklad pri kúpnej zmluve ( 422 a nasl. OBZ)." Obchodný zákonník neobsahuje osobitnú úpravu vád pri zmluve o prevode obchodného podielu, preto ak chceme hovoriť o vadách obchodného podielu, je potrebné pozrieť sa v prvom rade na všeobecnú úpravu o vadách v 499 a nasl. OZ. Zásadný problém priamej aplikácie ustanovení o vadách spočíva v tom, ţe zákon výslovne upravuje iba vady veci. 122 Napriek tomu, ţe vec v právnom zmysle nie je občianskym zákonníkom definovaná, vo všeobecnosti súčasná právna doktrína u nás aj v Českej republike chápe veci ako ovládateľné hmotné predmety alebo ovládateľné prírodné sily, ktoré slúţia potrebám ľudí. 123 Vychádza sa pri tom z definície veci podľa 13 ods. 1 bývalého zákonníka medzinárodného obchodu (zákon č. 101/1963 Sb). Keďţe obchodný podiel nemá hmotnú podstatu, ale predstavuje súbor práv a povinností spoločníka, nie je vecou v právnom zmysle. Doktrína radí obchodný podiel do kategórie tzv. iných majetkových hodnôt. 124 Z uvedeného dôvodu priama aplikácia ustanovení o vadách neprichádza do úvahy. Otázka teda znie, či aj iná majetková hodnota, akou je napríklad obchodný podiel, môţe mať vady. Občiansky a obchodný zákonník obsahujú iba jedinú zmienku o vadách inej majetkovej hodnoty, a to v ustanovení 484 OBZ. Spomínané ustanovenie rieši osobitnú zodpovednosť za vady pri predaji podniku a doslovne ustanovuje: Predávajúci je povinný najneskôr v zápisnici spísanej podľa 483 ods.1 upozorniť kupujúceho na všetky vady prevádzaných vecí, práv alebo iných majetkových hodnôt, o ktorých vie alebo musí vedieť, inak zodpovedá za škody, ktorým bolo moţné týmto upozornením zabrániť. Zákon teda stanovuje povinnosť predávajúceho upozorniť kupujúceho okrem iného aj na vady iných majetkových hodnôt, ktoré patria do 122 Obchodný zákonník v 422 a nasl. pouţíva termín vady tovaru. Tovarom sa tu myslí hnuteľná vec. 123 Napríklad: ELIÁŠ K. Věc jako pojem soukromého práva. Právní rozhledy. Roč. 15. č. 4. (2007) S. 119; VOJČÍK P. Občiansky zákonník: Stručný komentár: druhé, prepracované a doplnené vydanie S. 253; LAZAR J. a kol. Občianske právo hmotné: Tretie doplnené a prepracované vydanie, Zväzok S Bliţšie k vymedzeniu pojmu obchodný podiel pozri kapitolu o právnych aspektoch akvizícií. 63

64 podniku (napríklad obchodný podiel patriaci spoločnosti). Obsah tohto pojmu však nie je zákonom nikde vymedzený. 125 Aj s poukazom na 484 OBZ je moţné dovodiť, ţe aj obchodný podiel, ako peniazmi oceniteľná majetková hodnota, môţe mať pri prevode vady. Keďţe gramatický výklad ustanovení o vadách nedovoľuje ich priame uplatnenie, bude nutné zváţiť pouţitie obchodných zvyklostí. 126 Nanešťastie ani obchodné zvyklosti nám v tomto prípade nedávajú poţadovanú odpoveď. Ďalším krokom, ktorý prichádza do úvahy je pouţitie analógie zákona. Analógia predstavuje formu sudcovského dotvárania práva a vychádza z princípu zákazu odopretia spravodlivosti (denegatio iustitiae). 127 K analógii je moţné pristúpiť iba ak zlyhajú všetky dostupné metódy právnej interpretácie a bezprostredná subsumpcia skutkovej podstaty pod danú normu nie je moţná. Pouţitie analógie umoţňuje sudcom pri ich právno-aplikačnej činnosti vypĺňať medzery a nepresnosti zákona. Podstata analógie spočíva v tom, ţe právny prípad zákonom jasne neriešený má byť posúdený podľa normy, ktorá ho nekryje pokiaľ sú: a) podstatné rysy jeho skutkovej podstaty (obsah) blízko podobné tej skutkovej podstate, s ktorou zákon výslovne spája určité právne následky, b) skutková podstata právnym predpisom upravená sa od tej, na ktorú má byť príslušná norma aplikovaná analogicky, líši v znakoch čo do charakteru podruţných a zároveň, c) tu je sociálna potreba (účel, ratio legis) aplikovať určitú normu i na onu inú skutkovú podstatu. 128 Podobnosť skutkových podstát je v našom prípade zjavná, keďţe jediná odlišnosť spočíva v obmedzení zákonnej úpravy na veci v právnom zmysle. Pokiaľ ide o ratio legis, základný účel právnej úpravy zodpovednosti za vady spočíva v ochrane nadobúdateľa veci pred vadami prevádzanej veci. Zodpovednosť prevodcu je odôvodnená tým, ţe on mal vec v drţbe pred jej odovzdaním a mal teda moţnosť zistiť jej vady. V opačnom prípade by sa mohlo stať, ţe predávajúci by vedome získal majetkový prospech zamlčaním vád alebo uvedením klamlivých údajov o veci pri predaji. 125 Uvedené ustanovenie je z legislatívneho hľadiska dosť nešťastné, keďţe zákon tu na jednej strane stanovuje subjektu právneho vzťahu povinnosť, ale pri tom presne nedefinuje jej obsah. 126 Pozri Schému 1 na str VEČEŘA M., GERLOCH A., SCHLOSSER H., BERAN K., RUDENKO S. Teória práva: 2. Rozšírené a doplnené vydanie S ELIÁŠ K. Obdoba: Poznámky k analógii v právu. Právník. Roč Č. 2 (2003). S

65 Domnievame sa, ţe sociálna potreba ustanovení o vadách je zachovaná bez ohľadu na povahu objektu záväzku. Nadobúdateľovi pri prevode obchodného podielu predsa hrozí rovnaké riziko ako pri kúpe veci, ţe prevodca zamlčí alebo uvedie nepravdivé skutočnosti o obchodnom podiele, resp. o cieľovej spoločnosti. Ak by nebolo moţné aplikovať ustanovenia o vadách, absentovala by adekvátna zákonná ochrana nadobúdateľa. Vzhľadom na uvedené skutočnosti zastávame názor, ţe nový majiteľ obchodného podielu by mal mať rovnaké právo na ochranu voči vadám nadobudnutého obchodného podielu, ako nový vlastník pri kúpe hnuteľnej či nehnuteľnej veci. Rovnaký záver vyplýva aj z ústavne zakotvenej ochrany vlastníckeho práva. Ústava SR v článku 20 ods. 1 zakotvuje ochranu vlastníckeho práva tým, ţe uvádza, ţe kaţdý má právo vlastniť majetok. Zároveň v nasledujúcej vete zabezpečuje rovnakú ochranu vlastníckeho práva všetkým vlastníkom. 129 Majetkom v zmysle ústavného Článku 20 sa nemyslia iba veci, ako tomu je pri úprave vlastníckeho práva v občianskom zákonníku. Podľa Ústavného súdu SR Majetok, ktorý je predmetom ochrany zaručenej podľa čl. 20 ústavy, zahŕňa nie len veci, ale aj práva a iné majetkové hodnoty. (II. ÚS 19/97. Zbierka nálezov a uznesení Ústavného súdu Slovenskej republiky 1997, s. 130). Analogická aplikácia ustanovení o vadách teda vyplýva nie len z pouţitia 853 OZ, ale aj z ústavnej poţiadavky, podľa ktorej vlastnícke právo všetkých vlastníkov má rovnaký zákonný obsah a ochranu. Vzhľadom na uvedené argumenty sa prikláňame k názoru, ţe ustanovenia o vadách veci je moţné analogicky aplikovať aj pri prevode obchodného podielu. Ad2) Pri posudzovaní otázky, ktoré zákonné ustanovenia o vadách je moţné analogicky aplikovať, môţeme pouţiť metódou komparácie. Ak nájdeme zmluvný typ, ktorý je svojím obsahom najviac príbuzný zmluve o prevode obchodného podielu, a zákon pri ňom upravuje zodpovednosť za vady, môţeme sa pokúsiť tieto ustanovenia aplikovať aj na prevod obchodného podielu. 129 Čl. 20 ods 1 Ústavy SR č. 460/1992 Zb.: (1) Kaţdý má právo vlastniť majetok. Vlastnícke právo všetkých vlastníkov má rovnaký zákonný obsah a ochranu. Dedenie sa zaručuje. 65

66 Najbliţšie k prevodu obchodného podielu má nepochybne kúpna zmluva. Rozdiel tu spočíva iba v objekte záväzku, principiálne sú si však oba zmluvné typy veľmi blízke. V oboch prípadoch prechádza vlastnícke právo 130 k majetku na nového majiteľa. Vzhľadom na dichotómiu slovenského záväzkového práva, zákonnú úpravu kúpnej zmluvy nachádzame jednak v občianskom zákonníku ( 588 a nasl. OZ), ale tieţ v obchodnom zákonníku ( 409 a nasl. OBZ). Pri voľbe kódexu si znova môţeme pomôcť komparáciou. Zákon o cenných papieroch č. 566/2001 Z.z. znení neskorších predpisov (ďalej iba ZCP) v 30 upravuje zmluvu o kúpe cenných papierov. Na zmluvu o kúpe cenných papierov sa subsidiárne vzťahuje úprava obchodného zákonníka o kúpnej zmluve. 131 Tento zmluvný typ sa uplatňuje aj pri kúpe akcií. Vzhľadom na to, ţe akcie sú obsahovo najbliţším inštitútom obchodnému podielu, treba analogicky aj pri zmluve o prevode obchodného podielu uplatniť ustanovenia o vadách tovaru pri kúpnej zmluve upravenej v obchodnom zákonníku. Zákonodarca pri príprave ustanovení o vadách tovaru vychádzal z predpokladu, ţe objektom záväzku je hnuteľná vec a nepočítal s ich aplikáciou na obchodný podiel. Preto treba ku kaţdému ustanoveniu pristupovať osobitne a treba dôkladne zváţiť jeho pouţitie s ohľadom na osobitosti obchodného podielu. V nasledujúcom rozbore sa sústredíme na relevantné ustanovenia a pokúsime sa ich analogicky aplikovať na prevod obchodného podielu. Budeme pri tom sledovať systematiku zákona. Úprava zodpovednosti za vady v obchodnom zákonníku je systematicky rozdelená na štyri časti: (faktické) vady tovaru ( 422 aţ 428 OBZ), záruka za akosť ( 429 aţ 432 OBZ), právne vady tovaru ( 433 aţ 435 OBZ) a spoločnú úpravu nárokov z vád tovaru ( 436 aţ 442 OBZ). Ešte pred tým ako začneme s rozborom jednotlivých ustanovení, je potrebné upozorniť, ţe celá úprava vád v Obchodnom zákonníku má dispozitívny charakter, preto si strany môţu upraviť vzťahy odchylne od zákona 132, resp. môţu niektoré ustanovenia vylúčiť. 130 Vlastníckym právom tu rozumej vlastnícke právo v zmysle článku 20 Ústavy SR ods. 1 ZCP 132 To sa v praxi deje prakticky vţdy, preto aj názov tejto podkapitoly hovorí o zmluvnej zodpovednosti za vady. 66

67 Faktické vady Právna doktrína pouţíva na označenie vád tovaru, ktoré sú upravené v 422 aţ 428 OBZ, pojem faktické vady. 133 Jedná sa o vady kvantity a kvality tovaru. Podľa obchodného zákonníka tovar má vady, pokiaľ predávajúci nedodá tovar v mnoţstve, akosti a vyhotovení, ktoré určuje zmluva. 134 Ak zmluva neurčuje akosť alebo vyhotovenie tovaru, je predávajúci povinný dodať tovar v akosti a vyhotovení, ktoré sa hodí na účel určený v zmluve, alebo ak tento účel nie je v zmluve určený, na účel, na ktorý sa taký tovar spravidla pouţíva. 135 Zákon tu v prvom rade ustanovuje povinnosť dodať tovar s takými vlastnosťami, aké si vymienil kupujúci v zmluve. Minimálne zákonné poţiadavky na kvalitu tovaru sa pouţijú iba v prípade, ak si strany kvalitu tovaru v zmluve nešpecifikovali. Prehlásenia a záruky môţeme v tomto zmysle interpretovať ako zmluvné dojednanie o určení akosti (kvality) obchodného podielu. 136 Dôsledkom takejto interpretácie je moţnosť pouţiť nároky z vád tovaru podľa 436 a nasl. OBZ v prípade porušenia prehlásení a záruk. Zároveň vzniká otázka, či je moţné hovoriť o vlastnostiach obchodného podielu aj v prípade, ak sa prehlásenia a záruky týkajú napríklad majetku spoločnosti, účtovných závierok, daní a podobne. Podobné prehlásenia totiţ na prvý pohľad vypovedajú skôr o cieľovej spoločnosti, ako o obchodnom podiele. Ak by sme k problému pristúpili prísne formalisticky, mohli by sme ustanovenia aplikovať iba priamo na obchodný podiel. V takom prípade mnoţstvom v zmysle 420 OBZ by bola veľkosť obchodného podielu (určená zlomkom alebo percentom) a akosťou (kvalitou) by bol súbor práv a povinností spoločníka z obchodného podielu. Takéto chápanie by bolo presne v zmysle teoretického delenia obchodného podielu na jeho kvalitatívnu a kvantitatívnu stránku. Nevýhodou uvedeného formalistického prístupu je, ţe by sme ním vylúčili moţnosť analogicky pouţiť ustanovenia o vadách na všetky prehlásenia a záruky, ktoré sa netýkajú priamo obchodného podielu, ale cieľovej spoločnosti. Takéto prehlásenia by bolo potom potrebné interpretovať ako nepomenovanú zmluvu (pozri predchádzajúcu kapitolu). 133 Napríklad OVEČKOVÁ O. Obchodný zákonník: Komentár, Druhé prepracované a doplnené vydanie. 2. zväzok S ods. 1 v spojení s 420 ods. 1 OBZ ods. 1 v spojení s 420 ods. 2 OBZ 136 Občiansky zákonník pouţíva termín vymienené vlastnosti ( 499 OZ) 67

68 Existujú však aj argumenty, ktoré odôvodňujú široké chápanie vymienených vlastností obchodného podielu. Nie je pochýb o tom, ţe akosťou v zmysle 420 ods. 1 OBZ sa myslia také vlastnosti tovaru, ktoré sú určujúce pre ocenenie tovaru kupujúcim. To je ostatne aj účelom zmluvného určenia vlastností tovaru aby kupujúci dostal za kúpnu cenu tovar, ktorý jej podľa neho zodpovedá. Pre ocenenie obchodného podielu sú určujúce práve vlastnosti cieľovej spoločnosti (stav jej majetku, záväzkov a podobne). Preto v prípade prevodu obchodného podielu je moţné aplikovať 420 ods. 1 v tom zmysle, ţe zmluvne určenými vlastnosťami obchodného podielu sa rozumejú aj vymienené vlastnosti spoločnosti, ktoré vplývajú na výšku odplaty za prevádzaný obchodný podiel. 137 Ktorý z uvedených prístupov je správny, nie je jednoznačné. V prípade sporu by záviselo na posúdení sudcu, ktorým smerom by sa vo svojich úvahách vydal. V nasledujúcom texte vychádzame z predpokladu, ţe aj prehlásenia a záruky týkajúce sa spoločnosti je moţné povaţovať za vymienené vlastnosti obchodného podielu. Podľa 424 OBZ predávajúci nezodpovedá za vady tovaru, o ktorých kupujúci v čase uzavretia zmluvy vedel alebo s prihliadnutím na okolnosti, za ktorých sa zmluva uzavrela, musel vedieť, ibaţe sa vady týkajú vlastností tovaru, ktoré tovar mal mať podľa zmluvy. Toto ustanovenie v praxi znamená, ţe ak prevodca poskytne prehlásenie, o ktorom nadobúdateľ v čase uzavretia zmluvy vedel, ţe je nepravdivé, prevodca stále zodpovedá za vady. Podľa obchodného zákonníka predávajúci zodpovedá za vadu, ktorú má tovar v okamihu, keď prechádza nebezpečenstvo škody na tovare na kupujúceho, aj keď sa vada stane zjavnou aţ po tomto čase ( 425 ods. 1 OBZ). Predávajúci zodpovedá takisto za akúkoľvek vadu, ktorá vznikne po dobe uvedenej v odseku 1, ak je spôsobená porušením jeho povinností ( 425 ods. 2 OBZ). Uvedené ustanovenia sú dôleţité z hľadiska určenia rozhodného okamihu v ktorom obchodný podiel musí mať vlastnosti určené v zmluve, resp. vyţadované zákonom. Prechod nebezpečenstva škody na tovare na kupujúceho je upravený v 455 aţ 461 OBZ. Pokiaľ tieto 137 Takáto argumentácia je veľmi silná ak ide o nadobudnutie 100% podielu alebo aspoň kontrolného balíka (akvizícia spoločnosti metódou prevodu obchodného podielu v uţšom a v širšom zmysle). Pri nadobudnutí menšieho podielu na hodnotu podielu vplývajú aj iné faktory. Ocenenie podniku znalcom totiţ nezahŕňa riziká z nedostatku hlasovacích práv. Preto reálna hodnota menšinového podielu nie celkom zodpovedá vymieneným vlastnostiam a uvedené argumentácia do istej miery stráca svoju silu. 68

69 ustanovenia aplikujeme analogicky na zmluvu o prevode obchodného podielu, prechod nebezpečenstva škody na obchodnom podiele 138 je okamih, od ktorého je nadobúdateľ oprávnený vykonávať práva spoločníka, t.j. nadobudnutie účinnosti zmluvy o prevode obchodného podielu voči spoločnosti. Úprava prechodu nebezpečenstva škody má dispozitívnu povahu, teda strany si môţu určiť aj iný rozhodný okamih, prípadne dva rozhodujúce okamihy, ako tomu pri zmluve o prevode obchodného podielu v praxi často býva (okamih uzavretia a okamih účinnosti zmluvy). Podľa 427 ods. 1 OBZ kupujúci je povinný prezrieť tovar podľa moţnosti čo najskôr po prechode nebezpečenstva škody na tovare, pričom sa má prihliadnuť na povahu tovaru. Ak kupujúci tovar neprezrie alebo nezariadi, aby sa prezrel v čase prechodu nebezpečenstva škody na tovare, môţe uplatniť nároky z vád zistiteľných pri tejto prehliadke, len keď preukáţe, ţe tieto vady mal tovar uţ v čase prechodu nebezpečenstva škody na tovare. ( 427 ods. 3) Nadobúdateľovi sa tu stanovuje povinnosť po nadobudnutí obchodného podielu skontrolovať pravdivosť prehlásení a záruk. V praxi to znamená vykonanie dodatočného due diligence. Vzhľadom na povahu obchodného podielu bude primeraný čas na vykonanie dodatočného due diligence pomerne dlhý v porovnaní s beţnou kúpou tovaru. Pre váţnosť takéhoto ustanovenia odporúčame lehotu presne upraviť v zmluve. Dôsledkom nevykonania prehliadky v primeranom čase je, ţe dôkazné bremeno ohľadom existencie vád v rozhodnom čase prechádza na nadobúdateľa obchodného podielu. Naopak, pokiaľ je due diligence vykonané v primeranom čase a rozsahu, dôkazné bremeno zostáva na prevádzajúcom a prevodca, ak sa chce vyhnúť zodpovednosti za vady, musí dokázať, ţe vady tovaru v rozhodnom čase neexistovali. Je v záujme kupujúceho, aby si pre prípad sporu z vád zabezpečil hodnoverné dôkazy, ţe due diligence bolo vykonané. Významné sú následky, ktoré zákon spája s neoznámením, resp. neskorým oznámením vád predávajúcemu (notifikačná povinnosť). Relevantný je v tomto smere 428 OBZ, podľa ktorého právo kupujúceho z vád tovaru sa nemôţe priznať v súdnom konaní, ak kupujúci nepodá správu predávajúcemu o vadách tovaru bez zbytočného odkladu po tom, čo (a) kupujúci vady zistil, (b) kupujúci pri vynaloţení odbornej starostlivosti mal vady zistiť pri prehliadke, 138 Škodou sa tu myslí nebezpečenstvo zníţenia hodnoty obchodného podielu. ( 455 v spojení s 368 ods. 2 OBZ) 69

70 ktorú je povinný uskutočniť podľa 427 ods. 1 a 2, alebo (c) sa vady mohli zistiť neskôr pri vynaloţení odbornej starostlivosti, najneskôr však do dvoch rokov od doby dodania tovaru, prípadne od dôjdenia tovaru do miesta určenia určeného v zmluve. Pri vadách, na ktoré sa vzťahuje záruka za akosť, platí namiesto tejto lehoty záručná doba. V súvislosti s notifikačnou povinnosťou kupujúceho teda zákon stanovuje dva typy lehôt: v prvom rade ide o subjektívnu reklamačnú lehotu vyjadrenú formuláciou bez zbytočného odkladu, ktorá sa viaţe na okamih kedy (1.) kupujúci vadu zistil, (2.) kedy ju mal zistiť pri povinnej prehliadke, poprípade (3.) kedy ju mal zistiť pri vynaloţení odbornej starostlivosti. V druhom rade ide o objektívnu dvoj ročnú reklamačnú lehotu, ktorá začína plynúť od doby dodania tovaru 139, pričom pri vadách, na ktoré sa vzťahuje záruka za akosť, platí namiesto tejto lehoty záručná doba. Nedodrţanie zákonných lehôt má účinky podobné premlčaniu. Ak prevodca namietne nedodrţanie lehoty v súdnom konaní, súd nemôţe priznať nároky z vád (bez ohľadu na to či ide o nároky zo zmluvy alebo zo zákona). 140 Uvedená úprava vytvára tlak na nadobúdateľa obchodného podielu, aby vykonal dodatočné due diligence dostatočne dôsledne a v čo najkratšom čase po prechode nebezpečenstva škody. Pokiaľ nadobúdateľ nebol dostatočne dôsledný alebo dodatočné due diligence vôbec nevykonal a prevodca to namietne v priebehu súdneho konania, súd nemôţe priznať nároky z vád. Po vykonaní due diligence je nový spoločník povinný pristupovať k riadeniu spoločnosti s odbornou starostlivosťou. Ak zistí vady v objektívnej reklamačnej lehote, je povinný bez zbytočného odkladu ich oznámiť prevodcovi, inak mu vzniká rovnaké riziko ako v prvom prípade. Vzhľadom na to, ţe sa jedná o dispozitívne ustanovenie, strany si môţu určiť aj odlišné reklamačné lehoty. 141 V záujme nadobúdateľa je predĺţenie subjektívnych aj objektívnych zákonných lehôt nad čas stanovený zákonom. Naopak v záujme prevodcu je skrátiť objektívnu reklamačnú lehotu na čas kratší ako dva roky od účinnosti zmluvy. 139 Dobou dodania tovaru bude v našom prípade okamih, od ktorého nadobúdateľ môţe vykonávať práva spoločníka, t.j. nadobudnutie účinnosti zmluvy o prevode obchodného podielu voči spoločnosti ods. 2 OBZ: Na účinky ustanovené v odseku 1 sa prihliadne, len ak predávajúci namietne v súdnom konaní, ţe kupujúci nesplnil včas svoju povinnosť oznámiť vady tovaru. 141 MAREK K. Smluvní typy druhé hlavy tretí části obchodního zákonníku S. 146; KOBLIHA, I., KALFUS, J., KROFTA, J., KOVAŘÍK, Z., KOZEL, R., POKORNÁ, J., SVOBODOVÁ, Y., Obchodní zákoník: Úplný text zákona s komentářem S

71 Zákon neustanovuje osobitnú formu reklamačného oznámenia, preto nie je vylúčené ani oznámenie ústnou formou. Je však v záujme nadobúdateľa obchodného podielu, aby oznámenie o vadách mal pre prípad sporu náleţite zdokumentované. V opačnom prípade sa v spore môţe dostať do dôkaznej núdze. Formu reklamačného oznámenia si môţu strany určiť aj v zmluve. V takom prípade je nevyhnutné riadiť sa vôľou zmluvných strán a nie je moţné akceptovať inú formu oznámenia ako si strany dohodli. Na záver rozboru reklamačných lehôt treba dodať, ţe v prípade ak prevodca zamlčal vady podielu, nemôţe sa dovolávať právnych následkov zmeškania reklamačných lehôt. 142 Dôkazné bremeno je v tomto prípade na tom, kto vady vytýka po zákonom stanovenej reklamačnej lehote Záruka za akosť Zárukou za akosť sa rozumie písomný záväzok, ţe dodaný tovar bude po určitú dobu spôsobilý na pouţitie na dohodnutý, inak na obvyklý účel alebo ţe si zachová dohodnuté, inak obvyklé vlastnosti ( 429 ods. 1 OBZ). Prevzatie záväzku zo záruky môţe vyplynúť zo zmluvy alebo z vyhlásenia predávajúceho, najmä vo forme záručného listu ( 429 ods. 2 OBZ). Analogická aplikácia zmienených ustanovení o záruke za akosť naráţa na problém, ktorý zasa raz plynie z povahy obchodného podielu ako nehmotného predmetu. Nie je zrejmé, či je moţné chápať záruku za akosť iba v priamej väzbe na obchodný podiel, alebo je moţné vztiahnuť ju aj na jednotlivé zloţky podniku cieľovej spoločnosti (napríklad na fabriku, stroje a podobne). V prvom prípade by inštitút záruky za akosť nemal praktický význam. V druhom prípade by úpravu o záruke za akosť bolo moţné uplatniť napríklad, ak by prevodca prevzal záväzok, ţe výrobné zariadenia budú spôsobilé na pouţívanie po dobu minimálne piatich rokov od účinnosti zmluvy o prevode obchodného podielu (znamenalo by to zároveň predĺţenie zákonnej reklamačnej lehoty na predmetný záväzok z dvoch, na päť rokov). Prikláňame sa k názoru, ţe aplikácia ustanovení o záruke za akosť na jednotlivé zloţky podniku nie je moţná. Zárukou za akosť sa tu totiţ rozumie záruka na objekt záväzku ako celok. Ak bude zriadená záruka iba na niektoré veci s týmto celkom spojené, neznamená to, ţe aj celok je v záruke. Nedá sa tu teda pouţiť rovnaká argumentácia, ako pri výklade 420 OBZ, kde ods. 2 OBZ 71

72 vlastnosti vecí spojených s obchodným podielom určujú vlastnosti (hodnotu) obchodného podielu samotného (pozri vyššie). Na druhej strane je potrebné upozorniť na prípady, ktoré sa v praxi môţu vyskytnúť, a môţu mať charakter záruky za akosť, napríklad ak prevodca na základe vnútorných informácií prehlási, ţe pri obvyklej prevádzke podniku si spoločnosť zachová dominantné postavenie na trhu po určitý čas, prípadne, ţe z existujúcich kontrahovaných zmlúv bude pri riadnom plnení plynúť určitý obrat po dobu najmenej x rokov Právne vady 433 aţ 435 OBZ upravujú tzv. právne vady tovaru, ako náprotivok vád faktických. Podľa 433 OBZ tovar má právne vady ak predaný tovar je zaťaţený právom tretej osoby, ibaţe kupujúci s týmto obmedzením prejavil súhlas. Existencia právnych vád samotného podielu je viac menej nesporná. 143 Rovnako ako pri vadách faktických však vzniká otázka, či je moţné aplikovať ustanovenia o právnych vadách aj na jednotlivé súčasti podniku. Tu je moţné sledovať rovnaké argumentačné línie, ako v prípade faktických vád, teda na tomto mieste len odkáţeme na predchádzajúci výklad. Zákon stanovuje, ţe právnymi vadami sú aj vady vyplývajúce z priemyselného alebo iného duševného vlastníctva ak toto právo poţíva právnu ochranu podľa právneho poriadku štátu, na ktorého území má predávajúci sídlo, alebo miesto podnikania, prípadne bydlisko ( 433 ods. 2 písm. a)). Uvedené ustanovenie je z hľadiska zmluvy o prevode obchodného podielu veľmi prísne voči prevodcovi, preto je v jeho záujme v zmluve ho vylúčiť alebo upraviť otázky duševného vlastníctva v prehláseniach a zárukách odlišne od zákona (dispozitívna úprava to umoţňuje). Pri právnych vadách zákon rieši aj situáciu, kedy kupujúci o práve tretej osoby vedel v čase uzavretia zmluvy. V takomto prípade, ak si strany neupravia vzťahy odlišne, nárok z právnych vád nevznikne ( 434 OBZ). Ide o o odchylnú úpravu v porovnaní s faktickými vadami Napríklad ak je prevádzaný podiel zaloţený a nadobúdateľ o tom nevie. 144 Porovnaj s 424 OBZ 72

73 Notifikačná povinnosť pri právnych vadách je stanovená bez zbytočného odkladu po tom ako sa kupujúci dozvedel o uplatnení práva treťou osobou. Následky nesplnenia notifikačnej povinnosti sú rovnaké ako v prípade vád faktických Nároky z vád Nároky z vád tovaru Obchodný zákonník upravuje v 436 a nasl. spoločne bez ohľadu na to, či vyplývajú z vád faktických, právnych alebo zo záruky za akosť. Zákon rozdeľuje nároky z vád podľa stupňa závaţnosti porušenia povinnosti predávajúcim. V tomto zmysle rozlišuje podstatné porušenie zmluvy a nepodstatné porušenie zmluvy. Samozrejme, ako uţ bolo povedané vyššie, aj úprava nárokov z vád má dispozitívnu povahu a pripúšťa upraviť si vzťahy odlišne v závislosti na vôli zmluvných strán Nároky pri podstatnom porušení zmluvy Zmluva je porušená podstatne, ak strana porušujúca zmluvu vedela v čase uzavretia zmluvy alebo v tomto čase bolo rozumné predvídať s prihliadnutím na účel zmluvy, ktorý vyplynul z jej obsahu alebo z okolností, za ktorých bola zmluva uzavretá, ţe druhá strana nebude mať záujem na plnení povinností pri takom porušení zmluvy. 145 Pri prevode obchodného podielu je zrejmé, ţe zmluva je porušená podstatným spôsobom, ak sú porušené tie prehlásenia a záruky prevádzajúceho, ktoré tvoria odkladaciu podmienku k účinnosti zmluvy. Ţe je porušenie zmluvy podstatné, môţe vyplývať aj z iných častí zmluvy (napríklad z preambuly) a tieţ zo záznamov z predzmluvných rokovaní 146. Pokiaľ ide o konkrétne nároky, obchodný zákonník umoţňuje kupujúcemu uplatniť niektorú z nasledujúcich alternatív, kupujúci môţe: a) poţadovať odstránenie vád dodaním náhradného tovaru za vadný tovar, dodanie chýbajúceho tovaru a poţadovať odstránenie právnych vád, b) poţadovať odstránenie vád opravou tovaru, ak sú vady opraviteľné, c) poţadovať primeranú zľavu z kúpnej ceny alebo ods. 2 OBZ ods. 3 OBZ 73

74 d) odstúpiť od zmluvy. 147 Vzhľadom na to, ţe obchodný podiel je individuálne určený a nezastupiteľný, dodanie náhradného tovaru neprichádza do úvahy. Keďţe jednému spoločníkovi môţe patriť iba jeden obchodný podiel 148, neprichádza do úvahy ani dodanie chýbajúceho tovaru. Naopak, relevantný je v tomto prípade nárok na odstránenie právnych vád, opravu tovaru, primeranú zľavu z kúpnej ceny a nárok na odstúpenie od zmluvy. Voľba medzi uvedenými nárokmi kupujúcemu patrí, len ak ju oznámi predávajúcemu vo včas zaslanom oznámení vád alebo bez zbytočného odkladu po tomto oznámení. Uplatnený nárok nemôţe kupujúci meniť bez súhlasu predávajúceho. 149 Ak kupujúci neoznámi voľbu svojho nároku v uvedenej lehote, má nároky z vád tovaru ako pri nepodstatnom porušení zmluvy. 150 Ak predávajúci neodstráni vady tovaru v primeranej dodatočnej lehote alebo ak oznámi pred jej uplynutím, ţe vady neodstráni, môţe kupujúci odstúpiť od zmluvy alebo poţadovať primeranú zľavu z kúpnej ceny Nároky pri nepodstatnom porušení zmluvy Pri definovaní nepodstatného porušenia zmluvy je potrebné vychádzať z definície podstatného porušenia zmluvy s pouţitím argumentu a contrario. Teda zmluva je porušená nepodstatným spôsobom, ak strana porušujúca zmluvu nevedela v čase uzavretia zmluvy a v tomto čase nebolo rozumné predvídať s prihliadnutím na účel zmluvy, ktorý vyplynul z jej obsahu alebo z okolností, za ktorých bola zmluva uzavretá, ţe druhá strana nebude mať záujem na plnení povinností pri takom porušení zmluvy. Zákon priznáva kupujúcemu pri nepodstatnom porušení zmluvy nasledujúce nároky z vád tovaru relevantné z pohľadu prevodu obchodného podielu: a) moţnosť poţadovať odstránenie vád tovaru, b) moţnosť poţadovať zľavu z kúpnej ceny 152, alebo ods. 1 OBZ ods. 2 OBZ (tzv. koncentračná zásada) ods. 2 OBZ ods. 3 OBZ ods. 2 OBZ 74

75 c) odstúpenie od zmluvy v prípade nedodrţania lehoty na odstránenie vád 153 Ak nadobúdateľ obchodného podielu uplatní nárok na odstránenie vád, je povinný poskytnúť dodatočnú primeranú lehotu na ich odstránenie. 154 V prípade, ak prevodca neodstráni vady v určenej lehote, môţe nadobúdateľ uplatniť nárok na zľavu z kúpnej ceny alebo od zmluvy odstúpiť ak upozorní prevodcu na úmysel odstúpiť od zmluvy pri určení lehoty na opravu alebo v primeranej lehote pred odstúpením od zmluvy Spoločné ustanovenia k nárokom z vád Podľa 439 OBZ nárok na zľavu z kúpnej ceny zodpovedá rozdielu medzi hodnotou, ktorú by mal tovar bez vád, a hodnotou, ktorú mal tovar dodaný s vadami, pričom pre určenie hodnôt je rozhodujúci čas, v ktorom sa malo uskutočniť riadne plnenie. V prípade prevodu obchodného podielu pôjde o rozdiel medzi hodnotou obchodného podielu, ktorú by mal v prípade ak by prevodca plnil bez vád a hodnotou podielu pri vadnom plnení. Vzhľadom na komplexnosť problematiky, určenie tohto rozdielu je vhodné ponechať na znalcovi v oblasti oceňovania podnikov. Pokiaľ si strany v zmluve určia, ţe v prípade pochybností rozdiel v hodnote podielu určí znalec a zároveň určia znalca alebo spôsob jeho určenia, môţu sa tak vyhnúť prípadným sporom a zdĺhavému súdnemu konaniu. Kupujúci môţe o zľavu zníţiť kúpnu cenu platenú predávajúcemu; ak kúpna cena bola uţ zaplatená, môţe kupujúci poţadovať jej vrátenie do výšky zľavy spolu s úrokmi dojednanými v zmluve, inak s určenými obdobne podľa Pokiaľ vada nebola včas oznámená (reklamovaná), môţe nadobúdateľ uplatniť uvedené nároky iba so súhlasom prevodcu. To neplatí, ak prevodca vedel o vadách v čase dodania tovaru a v prípade právnych vád, v čase kedy sa nadobúdateľ dozvedel o uplatnení práva treťou osobou ods. 1 OBZ ods. 5 OBZ ods. 3 OBZ ods. 5 OBZ ods. 2 OBZ ods. 3 OBZ 75

76 Do doby odstránenia vád nie je kupujúci povinný platiť časť kúpnej ceny, ktorá by zodpovedala jeho nároku na zľavu, ak by vady neboli odstránené. 158 Zákon osobitne rieši aj problematiku vzťahu medzi nárokmi z vád a náhradou škody, prípadne zmluvnou pokutou. Vo všeobecnosti platí, ţe uvedené nároky je moţné uplatniť súbeţne. 159 Z tohto všeobecného pravidla však existujú dve výnimky. Prvá výnimka je, ţe kupujúci ktorému vznikol nárok na zľavu z kúpnej ceny nie je oprávnený poţadovať náhradu zisku ušlého v dôsledku nedostatku vlastnosti tovaru, na ktorý sa zľava vzťahuje 160. Ide o pomerne zvláštnu konštrukciu, najmä keď prihliadneme na skutočnosť, ţe nárok na zľavu z kúpnej ceny podľa zákona zodpovedá rozdielu medzi hodnotou, ktorú by mal tovar bez vád, a hodnotou, ktorú mal tovar dodaný s vadami 161. Teda zákon na jednej strane pri vymedzení nároku na zľavu z ceny ušlý zisk nezohľadňuje, na druhej strane však vylučuje nárok na náhradu ušlého zisku v prípade uplatnenia zľavy z ceny, akoby tento nárok uţ v zníţení ceny bol obsiahnutý. Komentárová literatúra tento problém dôsledne prehliada. P. Raban ratio uvedeného ustanovenia komentuje v tom zmysle, ţe úprava vychádza z predpokladu, ţe kupujúci pri uplatnení zľavy z kúpnej ceny, (prinajmenšom mlčky) súhlasí s existenciou tých vád, pre ktoré mu zľava má byť poskytnutá, a ţe kalkuluje s niţším ziskom aký by snáď inkasoval vyuţitím tovaru bez vád. 162 Podľa nášho názoru takáto interpretácia nedokáţe zákonnú úpravu dostatočne odôvodniť. Nie je totiţ moţné z uplatnenia nároku na zľavu dovodiť, ţe kupujúci s vadami súhlasí, skôr naopak, uplatnenie nároku z vád svedčí o tom, ţe kupujúci s vadami nesúhlasí. Rovnako nemoţno predpokladať súhlas s ušlým ziskom len z dôvodu uplatnenia nároku na zľavu z ceny. Na druhej strane treba povedať, ţe právo na náhradu ušlého zisku musí byť časovo obmedzené, pretoţe nie je moţné spravodlivo od predávajúceho poţadovať aby nahradil ušlý zisk, ktorý kupujúcemu vznikol po tom, ako získal od predávajúceho zľavu. Dôsledkom uplatnenia zákonnej úpravy je, ţe pokiaľ by pre vady podielu vznikla nadobúdateľovi vysoká škoda v podobe ušlého zisku, nadobúdateľ by si nemohol efektívne ods. 4 OBZ ods. 4, 440 ods. 1 OBZ ods. 1 OBZ ods. 1 OBZ 162 BEJČEK, J., ELIÁŠ, K., RABAN, P. a kol. Kurs obchodního práva: Obchodní závazky, 3. Vydání S. 265 (preklad autor) 76

77 uplatniť nárok na zníţenie kúpnej ceny. Zostávala by mu iba moţnosť uplatniť nárok na opravu, prípadne nárok na odstúpenie od zmluvy. Ako príklad moţno uviesť modelovú situáciu, kedy v dôsledku vady výrobného zariadenia spoločnosť nemôţe dodávať svoje výrobky na trh. V dôsledku vady spoločnosť kaţdý deň prichádza o zisk, ktorý by pri fungujúcej výrobe vykázala. Nový majiteľ obchodného podielu v takomto prípade nemôţe uplatniť zľavu z kúpnej ceny za obchodný podiel, lebo by sa zároveň pripravil o moţnosť uplatniť nárok na ušlý zisk. Okrem toho, zľava na obchodný podiel by v tomto prípade (pri absencii odlišného zmluvného dojednania) zahŕňala iba rozdiel v cene výrobného zariadenia s vadami a bez vád v čase účinnosti zmluvy. Vzhľadom na uvedené problémy je vhodné v zmluve predmetné zákonné ustanovenie vylúčiť, resp. upraviť si vzťahy tak, aby bolo moţné uplatniť nárok na náhradu ušlého zisku popri nároku na zníţenie kúpnej ceny. Dispozitívnosť zákonnej úpravy takéto riešenie umoţňuje. Druhým zákonným obmedzením pri uplatňovaní súbeţných nárokov je, ţe podľa 440 ods. 2 OBZ uspokojenie, ktoré je moţné dosiahnuť uplatnením niektorého z nárokov z vád tovaru, nie je moţné dosiahnuť uplatnením nároku z iného právneho dôvodu. Vadné plnenie môţe mať za následok vznik škody, nárok na náhradu škody sa však nemôţe uplatniť v rozsahu v akom sa prekrýva s nárokmi z vád. Teda napríklad nárok na náhradu škody za vadný výrobok nie je moţné uplatniť v rozsahu v akom je moţné uplatniť nárok na zľavu z kúpnej ceny. Pokiaľ však nárok z náhrady škody presahuje nárok z vád, je stále moţné ho v danom rozsahu samostatne uspokojiť. V literatúre sa väčšinou stretneme s názorom, podľa ktorého ak nie je moţné uplatniť nároky z vád, napríklad pre námietku zmeškania reklamačnej lehoty, zaniká v tomto rozsahu aj nárok na náhradu škody a vrátenie bezdôvodného obohatenia. 163 Je však moţné stretnúť sa aj s opačným názorom, a to, ţe je moţné uplatniť tieto prekrývajúce sa nároky aj po zániku nárokov z vád. 164 Uvedený neujasnený právny stav vnáša značnú neistotu do zodpovednostných vzťahov z prevodu obchodného podielu, lebo neskorá reklamácia môţe spôsobiť zánik nároku na náhradu škody. Ak zmluvné strany povaţujú za vhodné úplne vylúčiť reklamačné lehoty v súvislosti 163 Napríklad: OVEČKOVÁ O. et al. Obchodný zákonník: Komentár, Druhé, doplnené a prepracované vydanie. 2. Zväzok S Napríklad: POHL T. Odpovědnost za vady a obchodní zákoník. Bulletin Advokacie Č. 1. S. 10; BEJČEK, J., ELIÁŠ, K., RABAN, P. a kol. Kurs obchodního práva: Obchodní závazky, 3. Vydání S

78 s nárokom na náhradu škody, je potrebné to v záujme zachovania právnej istoty v zmluve výslovne uviesť. Posledné spoločné ustanovenie o nárokoch z vád sa zaoberá niektorými aspektmi odstúpenia od zmluvy. Podľa zákona účinky odstúpenia od zmluvy nevzniknú alebo zaniknú, ak kupujúci nemôţe vrátiť tovar v stave, v akom ho dostal. Z uvedeného pravidla sú stanovené tri výnimky: (a) Ak nemoţnosť vrátenia tovaru v stave v akom ho dostal nie je spôsobená konaním alebo opomenutím kupujúceho, (b) ak k zmene stavu tovaru došlo v dôsledku prehliadky riadne vykonanej za účelom zistenia vád tovaru, alebo (c) ak pred objavením vád kupujúci tovar alebo jeho časť predal alebo tovar úplne alebo sčasti spotreboval alebo ho pozmenil pri jeho obvyklom pouţití. V poslednom prípade je kupujúci povinný vrátiť nepredaný alebo nespotrebovaný tovar alebo pozmenený tovar a poskytnúť predávajúcemu náhradu do výšky, v ktorej mal z uvedeného pouţitia tovaru prospech. Zákon tu vlastne vyvaţuje záujmy strán. Nie je totiţ moţné od predávajúceho spravodlivo poţadovať vrátenie kúpnej ceny, ak kupujúci nemôţe vrátiť tovar v stave v akom ho dostal. 165 Výnimky z tejto zásady sú stanovené v prospech kupujúceho v prípadoch, kedy vrátenie tovaru v pôvodnom stave nie je prakticky moţné a zároveň nie je spravodlivé pripraviť kupujúceho o moţnosť odstúpiť od zmluvy. Otázne je akým spôsobom je moţné chápať výraz pri obvyklom pouţití. Pri prevode obchodného podielu je zrejmé, ţe v dôsledku prevádzkovej činnosti sa stav spoločnosti aj hodnota obchodného podielu bude po prevode neustále meniť. Pokiaľ sa však nadobúdateľ obchodného podielu rozhodne spoločnosť kompletne reštrukturalizovať alebo vykoná intenzívne zásahy do riadenia, činnosti, či majetku spoločnosti, pravdepodobne mu tým zanikne nárok na odstúpenie od zmluvy, pretoţe v tomto prípade nepôjde o obvyklé pouţitie v zmysle 441 ods. 4 OBZ. Viac svetla do problematiky môţe vniesť iba ustálená judikatúra, ktorá v tejto veci zatiaľ absentuje. 165 Samozrejme, situácia je odlišná, ak si strany v zmluve dohodli iné pravidlo. V takom prípade je potrebné uprednostniť vôľu zmluvných strán. 78

79 Výsledky právneho rozboru prehlásení a záruk a dôsledky pre prax Ak zhrnieme výsledky predchádzajúcej analýzy, do úvahy prichádzajú tri moţné interpretácie prehlásení a záruk. V prvom rade je moţné ich interpretovať ako inominátnu zmluvu. Druhou moţnosťou je posúdiť ich ako osobitné dojednanie zmluvných strán o zodpovednosti za vady. Sľub odškodnenia predstavuje najproblematickejšiu alternatívu a prichádza do úvahy iba vo výnimočných prípadoch. Ak posúdime prehlásenia a záruky ako inominátnu zmluvu, môţe to viesť k uplatneniu reţimu občianskeho zákonníka. Argumentom proti takejto interpretácii je tieţ, ţe by sme tým fakticky vylúčili zákonnú ochranu nadobúdateľa pred vadami obchodného podielu. 166 V prospech teórie o vadách podielu sa dá pomerne presvedčivo argumentovať s vyuţitím analogie legis. Minimálne v dvoch prípadoch je existencia vád obchodného podielu viacmenej nesporná. V prvom rade ide o prípad, kedy prevodca prevedie iný, resp. menší podiel ako je dohodnuté v zmluve. Napríklad v zmluve sa strany dohodnú na prevode 100 % podielu na spoločnosti, avšak reálne prevodca disponuje a prevedie iba 95 % podiel. V tomto prípade sa takmer nepochybne jedná o faktickú vadu podielu, konkrétne o vadu kvantity podielu a je potrebné uplatniť príslušné ustanovenia obchodného zákonníka. Druhý prípad, predstavujú právne vady samotného podielu, teda prípady, kedy k prevádzanému podielu viaznu práva tretích osôb, s ktorými nadobúdateľ neprejavil súhlas. V ostatných prípadoch je aplikácia úpravy o vadách menej jednoznačná. Otázne je najmä pouţitie ustanovení o vadách na prehlásenia týkajúce sa jednotlivých súčastí podniku. Po uvedenom rozbore nezostáva nič iné ako skonštatovať to, čo sme uviedli na jeho začiatku, totiţ, ţe právna povaha prehlásení a záruk nie je jednoznačná. Prikloniť sa jednoznačne na jednu alebo druhú stranu by pravdepodobne nebolo v našom postavení prezieravé. V konečnom dôsledku je na posúdenie právnej povahy prehlásení a záruk kompetentný iba zákonný sudca, preto kým nebude v danej veci existovať ustálená judikatúra, nie je moţné ju jednoznačne uzavrieť. Na druhej strane, určite je prospešné upozorniť na riziká, ktoré sa 166 Napríklad ak by bol obchodný podiel zaloţený a nadobúdateľ by s tým neprejavil súhlas nebolo by moţné doţadovať sa nárokov z právnych vád tovaru. 79

80 s uvedenou nejednoznačnosťou spájajú. Aplikácia ustanovení o vadách na prevod obchodného podielu totiţ môţe vyvolať nároky z vád aj tam, kde s nimi zmluva priamo nepočíta, a naopak môţe sťaţiť vymáhanie zmluvne dohodnutých nárokov pre nadobúdateľa tam, kde by podľa zmluvy nemalo dôjsť k problémom. Zmluvné strany by preto mali o týchto rizikách vedieť pri dojednávaní zmluvy a mali by sa ich snaţiť v zmluve pre kaţdý prípad eliminovať. Prikláňame sa k riešeniu, podľa ktorého si strany dohodnú všetky aspekty vzájomného vzťahu komplexne v zmluve a zároveň vylúčia pouţitie ustanovení o vadách. V prípadne, ak strany chcú vyuţiť zákonnú úpravu, odporúčame priamo na ňu odkázať v zmluve. V tabuľke na nasledujúcej strane uvádzame prehľad potenciálnych rizík plynúcich z nejednoznačného charakteru prehlásení a záruk a ich moţné riešenie. 80

81 Tabuľka 1: Riešenie rizík z nejednoznačného charakteru prehlásení a záruk. Posúdenie prehlásení a záruk Prehlásenia a záruky ako samostatný záväzkovoprávny vzťah Prehlásenia a záruky ako dohoda o zmluvnej zodpovednosti za vady Riziko Uplatnenie občianskeho zákonníka na prehlásenia a záruky (kratšia premlčacia doba podľa 101 OZ a pod.) Prechod dôkazného bremena o existencii vady v rozhodnom čase v prípade nevykonania dodatočného due diligence v primeranom čase na nadobúdateľa ( 427 ods. 3 OBZ) Nemožnosť uplatniť nároky z porušenia prehlásení a záruk pre námietku zmeškania reklamačnej lehoty ( 428 a 435 OBZ) Príliš tvrdá zákonná zodpovednosť za právne vady pri uplatnení práva tretej osoby z priemyselného alebo iného duševného vlastníctva ( 433 ods. 2 OBZ) Nemožnosť uplatniť náhradu ušlého zisku popri zľave z kúpnej ceny ( 440 ods. 1 OBZ) Zánik iných práv (náhrada škody, vydanie bezdôvodného obohatenia) v dôsledku zániku nárokov z vád ( 440 ods. 2 OBZ). Zákonné obmedzenie možnosti odstúpiť od zmluvy pri zmenách objektu záväzku ( 441 ods. 2 OBZ). Riešenie Voľba obchodného zákonníka ( 262 OBZ) Odchylná úprava/vylúčenie zákonného ustanovenia v zmluve. Odchylná úprava reklamačných lehôt/vylúčenie zákonných ustanovení v zmluve. Zmiernenie zodpovednosti za právne vady z duševného vlastníctva osobitnou úpravou v zmluve (použitie subjektívnych formulácií) Odchylná úprava/vylúčenie zákonného ustanovenia v zmluve. Odchylná úprava/vylúčenie zákonného ustanovenia v zmluve. Odchylná úprava/vylúčenie zákonného ustanovenia v zmluve. 81

82 ZÁVER Záverečná práca pomerne podrobným popisom pouţívaných zmluvných ustanovení postupne odkrýva rôznorodé zmluvné mechanizmy pouţívané pri akvizícii spoločnosti metódou prevodu obchodného podielu. Výklad zohľadňuje okrem zákonného rámca aj vzájomné pôsobenie a vôľu zmluvných strán, čo zvyšuje hodnotu práce a jej vyuţiteľnosť pre potreby praxe. Z popisu jednotlivých súčastí zmluvy o prevode obchodného podielu vyplýva mimoriadne dôleţité postavenie prehlásení a záruk. Právny rozbor prehlásení a záruk preukazuje ich nejednoznačný charakter podľa slovenského právneho poriadku. Podľa výsledkov práce je moţné chápať ich ako sľub odškodnenia, inominátnu zmluvu, ale tieţ ako osobitnú dohodu o zodpovednosti za vady obchodného podielu. Pre kaţdú uvedenú moţnosť práca uvádza relevantné argumenty. Ako najmenej presvedčivé sa ukázali argumenty v prospech sľubu odškodnenia. Nevýhodou výkladu v prospech inominátnej zmluvy je zasa, ţe môţe zaloţiť reţim občianskeho zákonníka a tieţ, ţe by tak absentovala akákoľvek zákonná ochrana nadobúdateľa pred vadami obchodného podielu. V prospech tretej moţnosti sa dá pomerne presvedčivo argumentovať s pouţitím analogie legis. Takýto výklad odôvodňuje pouţitie ustanovení o vadách pri kúpnej zmluve v obchodnom zákonníku. Práca identifikuje praktické implikácie tohto postupu, ako aj moţné riziká s ním spojené a zároveň ponúka riešenia, ako vzniknuté riziká v praxi eliminovať. Na záver je potrebné uviesť, ţe riešením nejasnej situácie de lege ferenda by určite bolo legislatívne zakotviť pouţitie úpravy o vadách primerane aj na prevody práv či iných majetkových hodnôt. Takéto riešenie nachádzame napríklad v 453 nemeckého občianskeho zákonníka (BGB), podľa ktorého sa ustanovenia o kúpe veci primerane pouţijú aj pri kúpe práv a iných objektov (teda aj obchodného podielu). Návrh rekodifikácie českého občianskeho zákonníka uvedený problém rieši takpovediac od základov rozšírením pojmu veci v právnom zmysle aj na nehmotné predmety, po vzore 285 rakúskeho ABGB. Ţiaľ, legislatívny zámer slovenského občianskeho zákonníka uvedenú problematiku vôbec nereflektuje 167. V krátkodobom horizonte teda nádej na vyriešenie uvedených nejasností predstavuje iba 167 Legislatívny zámer nového občianskeho zákonníka predloţený na rokovaní Vlády SR [cit ]. Dostupné na internete: < 82

83 rozhodovacia činnosť súdov. Prospešná je v tomto smere iniciatíva súčasnej ministerky spravodlivosti, podľa ktorej by sa mali súdne rozhodnutia povinne zverejňovať. Povinné zverejňovanie súdnych rozhodnutí by mohlo prispieť k vytvoreniu potrebnej judikatúry, ktorá by odstránila pochybnosti ohľadom právnej povahy prehlásení a záruk. To by zároveň prispelo k stabilite právnych vzťahov a právnej istote v oblasti fúzií a akvizícií v Slovenskej republike. 83

84 ZOZNAM POUŢITEJ LITERATÚRY: KNIŢNÉ ZDROJE: 1. BEJČEK, J., ELIÁŠ, K., RABAN, P. a kol. Kurs obchodního práva: Obchodní závazky,3. Vydání. Praha : C. H. Beck, ISBN BLACK, H.C. Black's Law Dictionary, 6th edition. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., ISBN ELIÁŠ K. Občanský zákoník: Velký akademický komentář, 1. a 2. Svazek. Praha : Linde, ISBN FARKAŠ R. Kombinácie podnikov: účtovné aspekty. Bratislava: Iura Edition, ISBN GOLBE, D.L., WHITE, L.J. A Time Series Analysis of Mergers and Acquisitions in U.S. Economy. In: AUERBACH, A. J. Corporate Takeovers : Causes and Consequences. Chicago: University of Chicago Press, ISBN GOLBE, D.L., WHITE, L.J. Mergers and Acquisitions in the U.S. Economy: An Aggregate and Historical Overview. In: AUERBACH, A. J. Mergers and Acquisitions. Chicago: University of Chicago Press, ISBN CHRISTOU R. Drafting Commercial Agreements (Fourh Edition). London : Thomson Reuters, ISBN KOBLIHA, I., KALFUS, J., KROFTA, J., KOVAŘÍK, Z., KOZEL, R., POKORNÁ, J., SVOBODOVÁ, Y. Obchodní zákoník: Úplný text zákona s komentářem. Praha : LINDE, ISBN

85 9. LAZAR J. a kol. Občianske právo hmotné: Tretie doplnené a prepracované vydanie, 1. a 2. Zväzok. Iura Edition ISBN MAREK, K. Smluvní typy druhé hlavy třetí části obchodního zákonníku, 1. vyd. Brno : Masarykova univerzita, Acta Universitatis Brunensis Iuridica ; No 195. ISBN X. 11. MILLER E.L., Mergers and Acquisitons : A Step-by-Step Legal and Practical Guide. Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons, ISBN: OVEČKOVÁ O. et al. Obchodný zákonník: Komentár, Druhé doplnené a prepracované vydanie, 1. a 2. Zväzok. Bratislava: Iura Edition, ISBN PATAKYOVÁ, M. a kol. Obchodný zákonník: Komentár. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, ISBN PETRÁČKOVÁ, V., KRAUS, J. a kol. Akademický slovník cizích slov : I. díl. Praha : Academia Praha, s. ISBN PISARČÍKOVÁ, M., POVAŢAJ, M. a kol. Synonymický slovník slovenčiny. Bratislava: Veda, ISBN X 16. REBRO K. Latinské právnické výrazy a výroky. Bratislava : Iura Edition, ISBN REED, S. F., LAJOUX A., NESVOLD H.P. The Art of M&A: A Merger, Acquisition, Buyout Guide, 4th Edition. New York : McGraw-Hill, ISBN: ŠTENGLOVÁ I., PLÍVA S., TOMSA M. a kol. Obchodní zákonník: Komentář, 12. Vydání. Praha : C. H. Beck, ISBN:

86 19. VEČEŘA M., GERLOCH A., SCHLOSSER H., BERAN K., RUDENKO S. Teória práva: 2. Rozšírené a doplnené vydání. Ţilina : Poradca podnikateľa, Bratislava : Bratislavská vysoká škola práva, ISBN VOJČÍK P. Občiansky zákonník: Stručný komentár: druhé, prepracované a doplnené vydanie. Bratislava : Iura Edition, ISBN ČLÁNKY V ODBORNÝCH PERIODIKÁCH: 1. ALLEN W. T. Understanding fiduciary outs: The what and the why of an anomalous concept. In: The Business Lawyer. Chicago Vol. 55, Iss. 2, pg COFFEE J. Shareholders Versus Managers: The Strain in the Corporate Web. In: Michigan Law Review 1987, Vol. 85, Iss. 1 pg DVOŘÁK T. Společné jmění manţelů a podíl v obchodní společnosti nebo druţstvu některé otázky vzájemných vztahů. In: Obchodněprávní revue 2010, roč. 2, č. 9, s ELIÁŠ K. Obdoba: Poznámky k analógii v právu. In: Právník 2003, roč. 142, č. 2, s ELIÁŠ K. Podnik a dědění podniku. In: Právní rozhledy 1997, roč. 5, č. 10, s ELIÁŠ K. Převody a přechody obchodního podílu ve společnosti s omezeným ručením. In: Právník 1996, roč. 134, č. 7, s ELIÁŠ K. Slib odškodnení. In: Právní rozhledy 1995, roč. 3, č. 2, s ELIÁŠ K. Věc jako pojem soukromého práva. In: Právní rozhledy 2007, roč. 15. č. 4, s

87 9. GORT, M. An Economic Disturbance Theory of Mergers. In: Quarterly Journal of Economics 1969, Vol. 83, Iss. 4., pg KLASS S., BUČKOVÁ I. Převod akcií a obchodních podílú s.r.o. v Rakousku a v České republice. In: Právní Rozhledy 1996, roč. 4, č. 3, s MARTIN, K.J., McCONNELL, J.J. Corporate Performance, Corporate Takeovers, and Management Turnover. In: Journal of Finance 1991, Vol. 41, Iss. 2, pg POHL T. Odpovědnost za vady a obchodní zákoník. In: Bulletin Advokacie č. 1., s POKORNÁ J. K vymezení pojmu obchodní podíl. In: Právník 1995, roč. 134, č. 9, s ROMANO, R. A Guide to Takeovers: Theory, Evidence and Regulation. In: Yale Journal on Regulation, 1992, No. 9., pg TARBERT, H. P. Merger Breakup fees: A Critical Challenge to Anglo-American Corporate Law. In: Law and Policy in International Business. Vol. 34, Iss. 3, pg VALKO E. Aký je vzťah obchodného podielu k BSM?. In: Bulletin slovenskej advokácie 2008, roč. 14, č. 3, s INTERNETOVÉ ZDROJE: 1. Ekonomické subjekty podľa vybraných právnych foriem a ekonomických činností k Údaje Štatistického úradu SR [cit ] Dostupné na internete: < 87

88 2. GALANDOVÁ, M., KLUCH, M., AKVIZIČNÉ TRANSAKCIE: so zameraním na predaj podniku. White and Case [cit ] Dostupné na internete: < 3. GERHARD F. The Pros and Cons of Deal Protection Measures [cit ]. Dostupné na internete: < 4. Legislatívny zámer nového občianskeho zákonníka predloţený na rokovaní Vlády SR [cit ]. Dostupné na internete: < 5. OWEN S. The history and mystery of merger waves: A UK and US perspective [cit ] Dostupné na internete: < INÉ ZDROJE: 1. GOLDBERG, R.A., GATTUSO, M., NGUYEN, H., NAVA, H. Negotiating the Purchase Agreement (tlačené výňatky z kurzu usporiadaného inštitútom PLI (Practising Law Institute) 88