TARTU ÜLIKOOL ÕIGUSTEADUSKOND Äriõiguse ja intellektuaalse omandi õppetool

Transcription

1 TARTU ÜLIKOOL ÕIGUSTEADUSKOND Äriõiguse ja intellektuaalse omandi õppetool Tuuli Säärits KLIENDI VÄÄRTPABERITE JA RAHA HOIDMISE PÕHIMÕTTED Magistritöö Juhendajad LLM Gerd Laub Dr. iur. Andres Vutt Tartu 2012

2 Sisukord Sissejuhatus Kliendi vara hoidmisel tekkivad suhted Hoidmissuhe kui usaldussuhe Hoidmissuhte tekkimine ja suhtega seonduvad varalised õigused Väärtpaberite hoidmise teenus Teenuse sisu Väärtpaberite välistatus pankrotivarast Raha välistatus pankrotivarast Depositoorium investeerimisfondide varade hoidjana Hoidmissuhte õiguslik reguleerimine välisriikide näitel UK õigus Saksa õigus Kliendi varade hoidmisele kehtestatud nõuete otstarve Nõuded väärtpaberite hoidmisele Eraldatus Eraldatuse kohustuse tekkimine Kooshoidmine omnibus-kontol Eraldatud väärtpaberite jaotamine puudujäägi tekkimisel Arvestuse pidamine Registrite pidamine Vastavuse kontrolli teostamine Kolmandate isikute kasutamine hoidmisteenuse osutamisel Kolmanda isiku hindamise kriteeriumid Välisriigis hoidmisele kehtestatud nõuded Kasutus- ja käsutuspiirangud

3 3. Nõuded raha hoidmisele Eraldatus Eraldamise kohustuse tekkimine Eraldamise kohustuse täitmine Arvestuse pidamine Kolmandate isikute kasutamine hoidmisteenuse osutamisel Kolmanda isiku hindamise kriteeriumid Kontsernisisene hoiustamine Kasutus- ja käsutuspiirangud Piirangud investeerimisühingule Piirangud krediidiasutusele Kokkuvõte Summary Kasutatud kirjandus Kasutatud õigusaktid Kasutatud välisriikide õigusaktid Kasutatud kohtupraktika

4 Sissejuhatus Tänapäeval on finantsturul osutatavad teenused lahutamatult seotud kliendi raha ja väärtpaberite hoidmisega. Kaasaegne kliendi varade hoidmise teenus pärineb asjade pangahoidlastes hoidmisest. Asjade pangahoidlas hoidmine koosneb aga ainult nende valvamisest säilitamise eesmärgil, tegeledes üksnes asja kehalise puutumatuse kaitsega. 1 Väärtpaberite hoidmise teenuse iseloom on muutunud võrreldes pangahoidlates hoidmisega spetsiifiliseks teenuseks, mille on põhjustanud paberkandjal olevate väärtpaberite kasutamise kaotamine immobiliseerimise (ühe paberkandjal dokumendi alusel elektrooniliste kirjete loomine väärtpaberite keskdepositooriumi (edaspidi CSD) poolt) või dematerialiseerimise (väärtpaberite kajastamine ainult elektrooniliste kirjete abil) kaudu. Väärtpaberid, mille olemasolu tõendavad elektroonilised kirjed väärtpaberikontodel, ei eksisteeri füüsilises maailmas ja nende asukohta ei saa kindlaks teha, vaadates väärtpaberikontodele. 2 Seetõttu nõuab tänapäevane hoidmise teenus kliendi varade kaitsmiseks hoidjalt rohkem kui turvalisi ruume, eeldades olulisi kulutusi infotehnoloogiale ja kõrgelt kvalifitseeritud personali, et osutada teenust kliendi nõudmistele ja regulatsiooni ettekirjutustele vastavalt. 3 Hoidmisele kehtestatud õiguslik raamistik peab määrama, kas ja kuidas säilitatakse kliendi omandiõigus ning saavutatakse selliste varade kaitse. Käesolev töö vaatleb varade hoidmist investeerimisteenuste ja investeerimisfondi kontekstis, käsitledes varadele hoidmisele kehtestatud nõudeid teenuse osutaja võimaliku pankroti aspektist, keskendudes teenuse osutaja kohustustele, mis peaksid tagama selle, et oleks võimalik kliendi varasid teenuse osutaja pankroti korral tagastada. Tegemist on riske ennetava meetodiga, kuna investeeringute kompensatsiooni skeemi kaitse rakendub eelkõige pettuse, haldusliku ametiseisundi kuritarvitamise või tehtud vea korral, mille tõttu investeerimisasutus ei suuda klientidele vara tagastada. 4 Skeemide miinuseks on fakt, et need hõlmavad hüvitamist ainult teatud ulatuses. 5 Eesti õiguses reguleerib kompensatsiooni skeeme tagatisfondi seadus, milles on sätestatud euro suurune piirmäär, mida ületavas summas tagatisfond kliendile investeeringuid ei tagata ega hüvitata. Seega, kui teenuse osutaja hoiab 1 A.O. Austen-Peters. Custody of Investments: Law and Practice. Oxford, New York: Oxford University Press 2001, lk 2. 2 E. Johansson. Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity. Berlin: Springer-Verlag Berlin and Heidelberg GmbH & Co. K 2009, lk 1. 3 A.O. Austen-Peters (viide 1), lk 2. 4 Kuidas on Teie investeeringud kaitstud. Arvutivõrgus: ( ). 5 IOSCO Technical Committee. Client Asset Protection. Report. August 1996, lk 17. Arvutivõrgus: ( ). 4

5 kliendi jaoks investeeringuid rohkem kui euro eest, siis ülejäänud osas on klient kaitsetu. Tulenevalt sellest asjaolust on vajalik, et regulatsioon sätestaks sellised nõuded kliendi varade hoidmisele, et klient ei peaks kandma kaotusi. Töö on ajendatud Lehman Brothers International (Europe) (edaspidi LBIE) pankrotimenetluses tõusetunud küsimustest. LBIE pankrot tõstis esile olulisi puudusi United Kingdom i (edaspidi UK) järelevalveasutuse Financial Services Authority (edaspidi FSA) poolt kehtestatud kliendi raha ja väärtpaberite hoidmise reeglites. Reaalsuses tekkisid varades puudujäägid, keerukused ja viivitused varade tagastamisel. Vastuseks nendele probleemidele algatas FSA turul mitmeid konsultatsioonimenetlusi, et identifitseerida olulised puudujäägid regulatsioonis ja teha ettepanekud nende probleemide lahendamiseks. 6 Kuigi UK õigus ja nõuded ei oma Eesti õiguslikule raamistikule otsest mõju, viitavad LBIE kaasuses tekkinud raskused hoidmisteenuse osutamise jaoks kehtestatud reeglite täpsuse ja selguse vajadusele. Täpse regulatsiooni vajadusest tulenevalt uurib käesolev magistritöö Eesti nõudeid kliendi varade hoidmisel, nende eesmärki ning seda, kas sätted täidavad oma eesmärgid. Eesti õigus on väärtpaberituruseadusesse 7 (edaspidi VPTS) üle võtnud finantsinstrumentide turgude direktiivi 8 (edaspidi MiFID) ja selle rakendusdirektiivi 9 nõuded enamjaolt sõna-sõnaliselt, kuid puudub igasugune täpsustav reeglistik nende nõuete täitmiseks. Investeerimisfondide seadusest 10 (edaspidi IFS) nõuded piirduvad depositooriumi kohustuste osas vara hoidmisel ainult mõne sättega. Samal ajal on UK pidanud vajalikuks kehtestada kliendi varade kaitsmiseks üpris detailsed sätted ning isegi nende olemasolul sai tekkida LBIE kaasusega näitlikustatud olukord. Kui siia kõrvale asetada Eesti õiguse mõneti üldine ja kohati sõnastuslikult ning sisuliselt ebaselge regulatsioon, siis on küsitav, kas Eesti õigus tagab kliendi varade parima kaitse. Töö eesmärgiks on välja tuua Eesti õiguse kitsaskohad kliendi varade hoidmisel ning anda soovitused vastava regulatsiooni parandamiseks, lahendades õigusliku korra puudused või 6 A. Srivastava, G. Chrysikopoulou. Client Money, Client Assets and Insolvency The New Rules. November 2010, lk 1. Arvutivõrgus: ( ). 7 Väärtpaberituru seadus. - RT I 2001, 89, RT I, , 1. 8 Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2004/39/EÜ finantsinstrumentide turgude kohta. - ELT L 145, , lk 1-44 (eestikeelne eriväljaanne: ptk 6, kd 7, lk ). 9 Komisjoni direktiiv 2006/73/EÜ, millega rakendatakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2004/39/EÜ seoses investeerimisühingute suhtes kohaldatavate organisatsiooniliste nõuete ja tegutsemistingimustega ning nimetatud direktiivi jaoks määratletud mõistetega. - ELT L 241, , lk Investeerimisfondide seadus. - RT I 2004, 36, RT I, , 1. 5

6 viidates parandamise vajalikkusele. Regulatsiooni analüüsi kaudu näitab töö, millised on riskid regulatsiooni puudustest tulenevalt, kuidas see mõjutab klientide õigusi. Selle eesmärgi täitmiseks lähtub käesolev magistritöö hüpoteesist, et Eesti õigus kliendi väärtpaberite ja raha hoidmisele kehtestatud nõuete osas ei täida oma eesmärki kliendi varade kaitsmisel, olles ebapiisav ning ebaselge, mistõttu on kliendi varad teenuse osutaja pankroti korral ohustatud. Hüpoteesi kontrollimiseks käsitleb töö konkreetseid seaduses sätestatud nõudeid, nende eesmärkide tuvastamise kaudu. Kui analüüs näitab, et regulatsioonis esineb puudusi, esitab autor omapoolse lahenduse regulatsiooni täiendamiseks. Hüpoteesi kontrollimiseks analüüsib magistritöö esmalt hoidmissuhte iseloomu, püstitades küsimuse, kuidas toimivad suhtes omandiõiguslikud suhted ning kas ja kuidas on kliendi vara kaitstud teenuse osutaja pankrotimenetluses. Seejuures eristab töö hoidmisteenust VPTS järgi ning depositooriumi poolt osutatavat hoidmisteenust IFS järgi. Hoidmissuhte analüüsil on püstitatud küsimus kliendi varade hoidmiseks kehtestatud nõuete eesmärgist ning regulatsiooni puudulikkusega kaasnevatest riskidest, mis omakorda on oluliseks taustsüsteemiks konkreetsete nõuete eesmärkide ning nende täitmise hindamisel. Teenuse osutaja kohustustena hoidmissuhtes analüüsib käesolev töö nelja põhilist nõuet: eraldamiskohustus, arvestuse pidamise kohustus, hoolsus kolmandate isikute valimisel ja kontrollimisel ning kasutamise- ja käsutamise keeld, küsides nende nõuete eesmärkide järgi ning kas eesmärgid on olemasoleva reeglistiku alusel saavutatavad. Regulatsiooni analüüsimisel käsitleb magistritöö väärtpaberite ja raha hoidmist eraldi, olenemata sellest, et mitmed nõuded on samasugused. Eraldikäsitlemine on vajalik tulenevalt asjaolust, et varade erineva iseloomu tõttu tõusetuvad samade kohustuste alusel erinevad probleemid. Varasemalt ei ole Eesti õiguse raames tekkiva hoidmissuhte iseloomu ega teenuse osutaja kohustusi sätestavat regulatsiooni analüüsitud. Seega ei ole antud hinnangut Eesti õiguslikule raamistikule ning sellele, kas õiguskord tagab kliendi varade kaitse. Tegemist on aga olulise praktilise küsimusega, kui arvestada varade mahtu, mida teenuse osutajad klientide jaoks hoiavad. Näiteks oli Finantsinspektsiooni andmetel aasta juuni lõpu seisuga investeerimisfondide, sh pensionifondide varade kogumaht 1,8 miljardit eurot. 11 Teema on aktuaalne just tänu LBIE pankrotimenetlusele, mis peegeldas vajadust selge ning täpse regulatsiooni järgi. Analüüsides olemasolevat regulatsiooni, tuvastades puudujäägid õiguses, 11 Eesti finantsteenuste turg seisuga seisuga Finantsinspektsioon. Finantsturu koondülevaade, lk 11. Arvutivõrgus: ( ). 6

7 on võimalik regulatsiooni sisse viia muutused ning seeläbi saab vähendada riski, et Eestis võiks teenuse osutaja pankroti korral tekkida LBIE kaasusega sarnane olukord. Seejuures peab märkima, et teenuse osutaja pankrotte on toimunud ka Eestile lähemal: Lätis Snorase ja Leedus Kraibanka juhtumid. Kuna käesoleva töö eesmärgiks on olemasoleva regulatsiooni kriitiline analüüs ning seeläbi parandamine, siis tugineb töö eelkõige võrdlevale uurimismeetodile, võrreldes Eesti regulatsiooni UK ja Saksa lahendustega vastava küsimuse juures. Kui regulatsioon on sama või sarnane, siis piirdub töö autor lihtsalt selle nentimisega või toob ainult erinevuste korral vastava välismaise regulatsiooni välja. Õiguslike regulatsioonide võrdlemisel on aluseks võetud vastavad aktid. UK õiguses tugineb hoidmissuhte reeglistik Client Assets Sourcebook 12 (edaspidi CASS) reeglitele. Saksa õiguses on võrdlusmaterjalina enim kasutatud seadust väärtpaberite hoidmise ja omandamise kohta (Depotgesetz, edaspidi DepotG). Töö kasutab nii väärtpaberite hoidmisteenuse kui ka investeerimisfondide depositooriumite regulatsioonide juures võrdlusena direktiivi alternatiivsete investeerimisfondide valitsejate kohta 13 (edaspidi AIFM direktiiv), kuna Euroopa Komisjon kavatseb selles sätestatud nõuded depositooriumi tegevusele üle võtta ka UCITS 14 raamistikku. 15 See omakorda tähendab, et muudatused kehtivasse UCITS direktiivi tuleb viia ka investeerimisfondide seadusesse, mistõttu on kasulik juba ennetavalt vaadelda ja analüüsida võimalikke depositooriumi kohustusi fondi varade hoidmisel. Kuna töö seisneb eelkõige regulatsiooni praktilises analüüsis, siis on töös oluline koht vastavate sätete esitamisel. Teoreetilise materjali puhul on töös tuginetud IOSCO aasta raportile Client Asset Protection, mida on kasutatud eelkõige kliendi varade hoidmisele kehtestatud nõuete eesmärkide ning vajaduse sisustamisel. Õiguskirjandusest on kasutatud enim J. Benjamini teost The Law of Global Custody. Olulisel määral on kasutatud ka erinevate organisatsioonide konsultatsioonidokumente ja raporteid vastavate regulatsioonide kohta. 12 Client Asset Sourcebook. Arvutivõrgus: ( ). 13 Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2011/61/EL alternatiivsete investeerimisfondide valitsejate kohta. - ELT L 174, , lk Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2009/65/EÜ vabalt võõrandatavatesse väärtpaberitesse ühiseks investeeringuks loodud ettevõtjaid (eurofondid) käsitlevate õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta. ELT L 302, , lk Consultation Paper on the UCITS Depositary Function and on the UCITS Managers Remuneration. Working document of the Commission Services (DG Internal Markets and Services). Brussels 2010, lk 7 Arvutivõrgus: ( ). 7

8 Töö jaguneb kolmeks peatükiks. Esimene peatükk käsitleb hoidmissuhte iseloomu ja sisu väärtpaberite hoidmisteenuse kui investeerimiskõrvalteenuse ning depositooriumi kui investeerimisfondi varade hoidja näidetel. Kuna töö käsitleb kliendile kuuluvate varade hoidmise nõudeid, siis selgitatakse, kuidas Eesti õigus reguleerib hoidmissuhtes klientide varalisi õigusi ning kaitset teenuse osutaja pankroti korral. Samasid küsimusi analüüsitakse ka UK ja Saksamaa õiguse kontekstis. Samuti analüüsib töö esimene osa, milliste riskide eest peaks õiguslik raamistik kliente kaitsma. Töö teine ja kolmas peatükk käsitlevad hoidmisele kehtestatud nõudeid: eraldamiskohustus, arvestuse pidamise kohustus, hoolsus kolmandate isikute valimisel ja kontrollimisel ning kasutamise ja käsutamise keeld. Teine peatükk käsitleb nõudeid väärtpaberi hoidmise spetsiifikast lähtudes. Analüüsitakse väärtpaberite kooshoidmiseks ja esindajakontol hoidmiseks vajalike nõusolekute regulatsiooni ning omavahel asendatavust. Uuritakse Eesti õiguse lahendust väärtpaberikontol tekkinud puudujäägi korral olemasolevate väärtpaberite jagamise kohta ning analüüsitakse arvepidamise vastavuse kontrolli teostamise meetodeid. Põhjalikumat tähelepanu on pööratud VPTS ja IFS nõuetele kolmandast isikust teenuse osutaja valimisele ja kontrollimisele kehtestatud nõuetele. Viimasena analüüsitakse kliendi väärtpaberite kasutamise ja koormamise piirangute kehtestamise mõttekust ja vajalikkust. Kolmas peatükk käsitleb nõudeid raha hoidmisega seonduvalt. Nii analüüsitakse selles peatükis kliendi rahade eraldamise kohustuse tekkimist ja eraldamise kohustuse täitmist aspektist, kas kliendi ja teenuse osutaja raha võivad mingil ajaperioodil olla ka segunenud. Arvepidamise kohustuse osas käsitletakse kliendi raha vastavuse kontrolli meetodeid. Kolmandate isikute kasutamisel teenuse osutamisel käsitletakse võimaliku piirangu seadmist teenuse osutajaga seotud kolmanda isiku kasutamisel. Kliendi raha kasutamise piirangu puhul analüüsib töö investeerimisühinguid ja krediidiasutusi eraldi. Investeerimisühingute puhul analüüsitakse investeerimisühingu hoolsuskohustust kasutamispiirangust kinnipidamise mõttes, kui kliendi raha ei ole veel eraldatud investeerimisühingu enda kontolt. Krediidiasutustele kohalduva regulatsiooni käsitlus keskendub VPTS 88 lõikest 6 tuleneva pankrotivarast välistatuse, kasutamisõiguse ja eraldamisnõude mittekohaldumise koostoimimisele. 8

9 1. Kliendi vara hoidmisel tekkivad suhted 1.1. Hoidmissuhe kui usaldussuhe Kliendi varade hoidmisel teenuse osutaja ja kliendi vahel tekkiva suhte õiguslik iseloom ning vastavate poolte huvid mõjutavad teenuse osutaja kohustusi tema poolt hoitavate varade ning kliendi suhtes. 16 Seetõttu on vajalik määratleda, millise suhtega on hoidmise puhul tegu ning milliseid üldisi kohustusi hoidmissuhe endaga kaasa toob. Hoidmissuhtele on omane see, et teenuse osutaja tegutseb kliendi, kes on usaldanud oma vara teenuse osutaja kätte, kasuks ja huvides. Tegemist on käsundi tüüpi suhtega, mis eeldab usaldussuhet käsundiandja (kliendi) ja käsundisaaja (teenuse osutaja) vahel. Usaldusega seondub eelkõige teenuse osutaja VÕS 620 lõikest 1 tulenev lojaalsuskohustus. Lojaalsus tähendab ustavust ja truudust Seega ei tohi teenuse osutaja lojaalsuskohustust järgides kellegi teise isiku huve, sh enda isiklikke huve, kliendi huvidest tähtsamaks pidada. Ta peab tegutsema kliendi jaoks parima kasuga. Viimane on ühtlasi teenuse osutaja VÕS 620 lõikest 1 tuleneva hoolsuskohustuse sisuks. Lojaalsuskohutuse sisuks on keeld eelistada kellegi teise huve teenuse osutamisel kliendi huvidele. 17 Seega väljendub lojaalsuskohustus ka kohustuses vältida huvide konflikti (VÕS 623). Lojaalsuskohustuse üheks osaks on omakorda ka konfidentsiaalsuskohustus (VÕS 625). Teenuse osutaja hoolsuskohustus tähendab kohustust teha kõik endast sõltuv, et saavutada kliendi jaoks parim tulemus ning ära hoida kahju. 18 Ka UK õiguses käsitletakse kliendi varade hoidmisel teenuse osutaja ja kliendi vahelist suhet usaldusel põhinevana ning seda tähistatakse mõistega fiduciary relationship. UK õiguses tõusetub usaldussuhe siis, kui kaks isikut lepivad kokku, et üks tegutseb teise nimel või teise kasuks ning esimesel isikul on mingi volitus või diskretsioon, mis mõjutab teise isiku huvisid, kes vastukaaluks võib toetuda esimese isiku nõuandele või informatsioonile. 19 Seega on usaldussuhe common law süsteemis suhe, kus ühel isikul lasub kohustus käituda teise huvides usaldussuhte piiresse kuuluvas küsimuses. 20 Sama kehtib ka Eesti õiguse alusel tekkinud hoidmissuhte puhul, kuna käsunduse sisuks on teise isiku huvides tegutsemine käsunduse piires. 16 A.O. Austen-Peters (viide 1), lk P. Varul. VÕS 620/3.2. P. Varul jt (koost). Võlaõigusseadus III. 8. ja 10. osa ( -d ja ). Komm vlj. Tallinn: Juura P. Varul. VÕS 620/ P. Varul jt (koost) (viide 17). 19 M. Day. Fiduciary Duties. Trusts & Trustees, 2009/15 (6), p Black s Law Dictionary. 7. ed. Bryan A. Garner (ed.). St Paul: West Group 1999, lk

10 UK õiguses jaotuvad usalduskohustused samuti kahte põhikategooriasse: lojaalsuskohustus ja hoolsuskohustus. 21 Kohtupraktika põhjal nimetatakse nelja põhilist reeglit: huvide konflikti vältimine, kasusaamise vältimine, lojaalsuskohustus ja konfidentsiaalsuskohustus. Peale nimetatud reeglite, mis on tuletatud üldisest kohustusest käituda teise poole huvides, ei näe usaldusisiku staatus ette positiivseid kohustusi. Seega on konkreetsed teenuse osutaja kohustused määratletud tema lepingus kliendiga, mitte usaldusisiku staatusega. Usaldussuhe ei määra kindlaks poolte vahelise suhte sisu, vaid pigem on see olemuselt lihtsalt õiguskaitsevahend lojaalsuse nõudmiseks, kus lojaalsus võlgnetakse. 22 Seletuskirjas väärtpaberituru seaduse ja sellega seonduvate seaduste muutmise seaduse eelnõu juurde on investeerimisteenuste osutamisel kliendi ja teenuse osutaja vahel tekkivat usaldussuhet tõlgitud fiduciary relationship iks. 23 Tähelepanu peab pöörama aga sellele, et fiduciary relationship on common law süsteemi mõiste, mida sisustatakse vastavate kohtupretsedentide kaudu. Kuna Eesti õigusesse ei saa sellised pretsedente üle tuua, siis ei saa seda suhet automaatselt tähistada Eesti õiguse kontekstis terminiga fiduciary relationship. See eeldaks suhte mõistmist common law kohtupraktika kohaselt. Eesti usaldussuhte sisustamisel tuleks lähtuda käsunduse põhimõtetest. Siiski on näha, et käsundusest tekkivad kohustused (lojaalsuskohustus, milles sisaldub ka konfidentsiaalsuskohustus ja huvide konflikti vältimise kohustus, ja hoolsuskohustus) on sarnased UK usaldussuhtest tulenevate kohustustega, mistõttu on võimalik nende vahele paralleele tõmmata. Seejuures tuleb aga arvestada common law erisustega kohustuste täpsemal sisustamisel ning kohustuste rikkumise korral kasutatavate õiguskaitsevahendite osas. Hoidmissuhte määratlemine usaldussuhtena on oluline sellepärast, et varade hoidjal tekiksid teatud hoolsus- ja lojaalsuskohustused hoitava vara suhtes, mis väljenduvadki kliendi väärtpaberite ja raha hoidmise põhimõtetes ja nõuetes. Hoidmise puhul ei saa poolte vahelist suhet kirjeldada võlausaldaja ja võlgniku vahelise suhtena või laenaja ja laenuandja vahelise suhtega, kuna nende suhete keskseks elemendiks ei ole teise isiku kasuks tegutsemine ning teise isiku vara säilitamine/hoidmine. Kui hoidmissuhte näol oleks tegemist võlausaldaja ja 21 T. Frankel. Fiduciary Duties. The New Palgrave Dictionary of Economics and The Law. Vol 2. P. Newman (ed), London: Macmillan Press 1998, p J. Benjamin, M. Yates, G. Montagu. Law of Global Custody. 2 ed. London: Butterworths 2002, lk Selle eelnõuga võeti muuhulgas üle Eesti õigusesse MiFID. Seletuskiri väärtpaberituru seaduse ja sellega seonduvate seaduste muutmise seaduse eelnõu juurde. 108 SE III, lk 2. Arvutivõrgus: ( ). 10

11 võlgniku või laenuandja ja laenaja vahelise suhtega, siis ei saavutaks klient oma vara hoiule andmisega taotletavat põhilist eesmärki - säilitada oma vara (ingl safekeeping) Hoidmissuhte tekkimine ja suhtega seonduvad varalised õigused Väärtpaberite hoidmise teenus Teenuse sisu Väärtpaberite hoidmise teenus (ingl custody) on üheks näiteks, kus teenuse osutaja hoiab kliendi vara ning poolte vahel tekib hoiusuhe. Väärtpaberite hoidmine on töö kirjutamise ajal kehtiva MiFID ja VPTS redaktsiooni järgi investeerimiskõrvalteenus. Hoidmisteenuse sisu saab jaotada väärtpaberite hoidmiseks, arveldamiseks ja haldamiseks/administreerimiseks. 24 Kui väärtpabereid ostetakse või müüakse, siis teenuse osutaja hoolitseb väärtpaberite üleandmise või vastuvõtmise eest kokkulepitud raha vastu. 25 Administreerimise teenus hõlmab hääletamise ja teiste korporatiivsete sündmustega tegelemist, väärtpaberitest saadava kasumi maksmise ja maksustamisega tegelemist ning portfelli hindamise pakkumist. 26 Teenuse osutajad on arendanud mastaabisäästu selliste teenuste osutamiseks kuludega, mis on väiksemad, kui klient peaks ise kandma, ja ilmselt kiiremini ja vähemate operatiivsete vigadega, kui klient ise neid tegevusi teeks. 27 Hoidmisteenusel on oluline osatähtsus seoses välisriikide turgudel kaubeldavate väärtpaberitega. Tihti on ebapraktiline või isegi võimatu investoril endal ligi pääseda kõikidele vahenditele ja süsteemidele. Selle asemel, et anda korraldusi igale kohalikule pangale ja elektroonilisele süsteemile otse, määrab klient globaalse teenuse osutaja (ingl global custodian), kes võib omakorda kasutada kolmandatest isikutest teenuse osutajaid (ingl subcustodians) J. Benjamin, J. Smethurst. Restatement of the law relating to client securities. Capital Markets Law Journal 2009/ 4 (3), lk D. Chan jt. The Securities Custody Industry. ECB Occasional Paper 2007/68, lk 6. Arvutivõrgus: ( ). 26 J. Smethurst, J. Benjamin (viide 24), lk D. Chan jt. (viide 25), lk J. Benjamin, M. Yates, G. Montagu (viide 24), lk 2. Sama ka: Committee on Payment and Settlement Systems of the central banks of the Group of Ten countries. Cross-border Securities Settlements. Report. Bank for International Settlements. Basel 1995, lk 15. Arvutivõrgus: ( ). 11

12 Teenuse osutaja teostab kliendi väärtpaberite hoidmist, hoides või kontrollides väärtpaberitega seonduvat varalist õigust kliendi asemel. 29 Väärtpaberikontod näitavad väärtpabereid, mida hoitakse teenuse osutaja poolt kliendi jaoks. 30 Seega on konto kohaliku panga või CSD juures teenuse osutaja nimel. Teenuse osutaja klientide individuaalsed õigused on dokumenteeritud ainult teenuse osutaja enda arvepidamises. 31 Kui teenuse osutaja ise kasutab omakorda hoidjaid, tekib hoidmisahel, kus iga lüli peab arvet alumise lüli õiguste üle. Nii peegeldab CSD register teenuse osutajate omandiõigust, samal ajal kui teenuse osutaja enda dokumendid näitavad nende vahetute klientide omandiõigust Väärtpaberite välistatus pankrotivarast Kuna teenuse osutaja hoiab väärtpabereid enda nimel, kuid klientide kasuks, siis on oluline selgitada, milline õiguslik suhe on kliendil seoses hoitava varaga. Kuigi klientidel on tavaliselt teenuse osutaja vastu lepingulised õigused, on kliendi huvides väärtpaberite suhtes varalise õiguse säilitamine selleks, et kaitsta vara teenuse osutaja pankroti korral. 33 Kliendid, kes saavad maksma panna teenuse osutaja suhtes varalised õigused, on soodsamas olukorras, kui need, kellel on võlaõiguslik nõue, kuna nemad peavad võistlema teiste võlausaldajatega. Pankroti korral on ebatõenäoline, et need, kellel on võlaõiguslikud nõuded, saavad oma nõuded täielikult rahuldatud. 34 Eesti väärtpaberite hoidmise süsteemis saab eristada kolme varianti. Kuna EVK-s võib EVKS 5 lõike 1 kohaselt igale Eesti või välisriigi isikule väärtpaberikonto avada, saab klient EVK-s registreeritud väärtpabereid ise otse EVK-s oma nimel hoida. Eesti õiguses puudub sõnaselge säte selle kohta, millise õiguse kontol omanikuna nähtumine annab sellele isikule väärtpaberite suhtes. EVK-s registreeritud väärtpaberite puhul saab mõningase järelduse teha EVKS 9 põhjal, mille esimene lõige loeb õigused registrisse kantud väärtpaberite suhtes kehtivaks kolmandate isikute suhtes ning teine lõige võimaldab väärtpaberite heauskset omandamist. Seega võiks öelda, et EVK konto omanikul on ka sellel olevate väärtpaberite omandiõigus. 29 J. Benjamin, J. Smethurst (viide 24), lk J. Benjamin, M. Yates, G. Montagu (viide 22), lk Ibidem, lk Tom Kokkola (ed). Payment System. Payments, Securities and Derivatives, and the Role of the Eurosystem. Frankfurt am Main: European Central Bank 2010, lk 72. Arvutivõrgus: ( ). 33 A.O. Austen-Peters (viide 1), lk A.O. Austen-Peters (viide 1), lk

13 Teine võimalus on hoida EVK-s registreeritud väärtpabereid teenuse osutaja kaudu esindajakontol. EVKS 6 lõike 3 kohaselt hoitakse esindajakontol üksnes niisuguseid väärtpabereid, mida esindajakonto omaja omandab oma nimel, kuid kliendi arvel kliendi käsundi täitmiseks või muu sarnase õigussuhte alusel, samuti esindajakontol hoitavate väärtpaberite tuluna saadud väärtpabereid, sh dividendina või väärtpaberite asendamise või vahetamise käigus saadud väärtpabereid ja muid vastavate väärtpaberite arvel saadud väärtpabereid. Esindajakonto omaja ja kliendi vahelises sisesuhtes on oluline see, et EVKS 6 lõike 4 alusel loetakse väärtpaberid kliendi omaks. Nii on seadusega kehtestatud, et lõppkokkuvõttes on klient väärtpaberite omanik, olenemata sellest, et neid hoitakse teenuse osutaja nimel. Selle õiguse kaitsmiseks on EVK esindajakonto puhul kliendi väärtpaberid teenuse osutaja pankroti korral ja tema võlausaldajate nõuete eest kaitstud EVKS 6 lõikega 6, mis välistab hoitavad väärtpaberid esindajakonto omaja pankrotivarast. EVKS sätted ja pankrotivarast välistatus kehtivad nende väärtpaberite hoidmisel, mis on EVK-s registreeritud. Samas on võimalik, et teenuse osutaja hoiab kliendi jaoks hoopis EVK-väliste registrikannetena väljendatud väärtpabereid. EVKS siin varade omandiõiguse ega välistatuse küsimusele vastust ei anna. Kuna Eesti õigus selliste väärtpaberite hoidmisel teenuse osutaja ja kliendi vahelise suhte jaoks erirežiimi 35 ette ei näe, siis peaks kohalduma VPTS-i vastavad sätted, mis hoidmisteenuse osutamisel ei tee vahet, mis väärtpaberitega tegu on. VPTS 88 lõike 6 kohaldumine loob varalise õiguse hoitavatesse väärtpaberitesse. VPTS 88 lg 6 näeb ette, et hoitavad väärtpaberid kuuluvad vastavatele klientidele. Väärtpaberite lugemine klientide varaks võimaldab väärtpaberid välistada teenuse osutaja pankrotivarast. Tulenevalt sellest, et klient on väärtpaberite omanik, on VPTS 88 lõikega 6 sätestatud see, et väärtpaberid ei kuulu investeerimisühingu pankrotivara hulka ning selle arvel ei saa rahuldada investeerimisühingu võlausaldajate nõudeid. VPTS 88 lõike 6 kohaldamisel erinevate teenuste osutamise kontekstis võib tekitada probleeme selle sõnastus. Nimelt kehtib säte oma sõnastuse järgi olukordades, kus investeerimisühing valitseb klientide vara, sealhulgas hoiab enda nimel klientide vara või selle arvel omandatud vara. Sätte kohaldamisala kindlaks tegemiseks investeerimis- ja investeerimiskõrvalteenuste kontekstis tuleb vaadata VPTS -des 43 ja 44 sätestatud kataloogi. VPTS 88 lg 6 lingvistilise vormi poolest on kliendi vara välistatud ainult siis, kui teenuse osutaja vara valitseb, sealhulgas vara hoiab. See tähendab, et sidesõna sealhulgas 35 Erineva õigusliku suhte kehtestamine seadusega on võimalik. Nii on tehtud Saksamaal, vt käesoleva töö alapunkt

14 kasutamise tõttu on teenuse osutaja poolt vara hoidmisel kliendi vara pankrotivarast välistatud ainult vara valitsemise teenuse raames, kuigi kliendi vara hoidmine ei eelda alati selle valitsemist. Vara valitsemine tuleb VPTS 43 ja 44 loetletud teenuste ja tegevuste kontekstis otseselt kõne alla ainult väärtpaberiportfelli valitsemise (VPTS 43 lg 1 p 4) korral, mille sisuks on väärtpaberitest moodustuva portfelli valitsemine kliendi antud volituse alusel ja iga kliendi puhul eraldi. Portfelli valitsemine ei eelda, et teenuse osutaja hoiab vara oma nimel, vaid tehingute tegemine varaga võib toimuda ka kliendi nimel ja arvel, teenuse osutaja tegutseb sel juhul esindajana. Teiste VPTS 43 ja 44 nimetatud teenuste puhul varasid ei valitseta, mis VPTS 88 lõike 6 sõnastuse järgi tähendaks, et muude teenuste puhul, mis võivad hõlmata kliendi vara hoidmist, ei toimu pankrotivarast välistatust. Nii ei olekski seaduse sõnastuse järgi teenuse osutaja pankrotivarast välistatud selline kliendi raha, mida teenuse osutaja hoiab iseseisva hoidmisteenuse (VPTS 44 p 1) raames ilma kliendi väärtpaberiportfelli valitsemiseta või hoidmisteenuse kombinatsioonil teiste investeerimisteenustega. Sätte kaitsealalt jääks välja ka olukord, kus teenuse osutaja täidab kliendi väärtpaberiga seotud korralduse kliendi arvel, kuid teenuse osutaja nimel VPTS 43 lg 1 punkti 2 tähenduses. Näiteks väärtpaberite ostmise korral saab investeerimisühing ise ostetud väärtpaberite omanikuks, kuid peab nende omandi kliendile üle andma väärtpaberite käsutamise teel ning võimaldama vastava kande tegemist EVK-sse. Samamoodi poleks kliendi varad välistatud pankrotivarast, kui teenuse osutaja edastab väärtpaberitega seotud korralduse mõnele kolmandast isikust teenuse osutajale. Näiteks on siin juhtum, kus Eesti investeerimisühingule tuleb kliendi poolt korraldus osta väärtpabereid Rootsi turult. Eesti investeerimisühingul ei pruugi olla Rootsi turuga sidet, mistõttu ta ei saa otse korraldust sinna sisestada, vaid edastab selle korralduse täitmiseks Rootsi teenuse osutajale, kes paneb selle täitmisele Rootsi turul. Siin toimub edasine kliendi väärtpaberite hoidmine Rootsi teenuse osutaja juures hoidmisahela kaudu. MiFID art 13 lg 7 ja art 13 lg 8 ei erista kliendi varade kaitsmist teenuste põhiselt, vaid nimetatud sätete kohaselt peab klientide õigusi kaitsma olukordades, kus investeerimisühingu valduses on klientide vara. See tähendab, et liikmesriik peab nõudma, et kaitse kohalduks teenuste puhul, mille käigus on teenuse osutaja valduses kliendi vara. Järelikult on VPTS 88 lõige 6 oma sõnastuses kitsendanud MiFID-st tulenevat kaitset ainult väärtpaberiportfelli valitsemisele. Kui Eesti õigust tõlgendada nii, et see oleks MiFID-iga kooskõlas, siis võivad tekkida pankrotimenetluslikud küsimused, kas välistused pankrotivarast võivad olla selliselt 14

15 ebaselged. Selle küsimuse analüüsimine väljub aga käesoleva magistritöö raamidest. Siiski on selge, et kõnealuse VPTS sätte kooskõla MiFID-i art 13 lõigetega 7 ja 8 on küsitav ning selguse huvides tuleks seadusandjal sätet parandada Raha välistatus pankrotivarast Väärtpaberite hoidmise teenusega seoses võib teenuse osutaja hoida kliendi jaoks raha. Raha, mis aeg-ajalt krediteeritakse arvelduskontodele võib kujutada hoitavate väärtpaberite müügist saadud tulu, dividende ja muud nendega seotud sissetulekut. 36 Raha hoidmisel tuleb eristada teenuse osutajatena investeerimisühingut, mis ei ole krediidiasutus, ja krediidiasutust. Investeerimisühingud, mis ei ole krediidiasutused, hoiavad kliendi raha krediidiasutuse juures avatud kontol. Kuna need kontod on investeerimisühingu nimel, siis tekib ka siin küsimus nagu väärtpaberite puhul, kuidas on omandiõiguslikud suhted sellise olukorra puhul kujundatud. Kuna VPTS 88 lg 6 ei erista kliendi varade puhul raha väärtpaberitest, siis kohaldub ka investeerimisühingu poolt hoitava raha osas põhimõte, et varad kuuluvad kliendile ning on välistatud investeerimisühingu pankrotivarast. Samasugune põhimõte kohaldub tulenevalt EVKS 6 lõigetest 4 ja 6 esindajakontoga seotud maksekontol hoitavate rahade suhtes. Krediidiasutuse kohustuste osas on oluliseks sätteks VPTS 47 lg 5, mille kohaselt kohaldub krediidiasutuste puhul VPTS 10. peatüki 3. osas sätestatu, kuivõrd krediidiasutuste seadusest 37 (edaspidi KAS) ei tule teisti. Tulenevalt KAS 2 lõike 4 teisest lausest ei kohaldata krediidiasutuse suhtes, mis hoiustab ise kliendi raha, VPTS 88 2 lõike 1 nõuet kanda raha krediidiasutuse juures avatud kontole või see investeerida rahaturufondi aktsiatesse või osakutesse. Kuna krediidiasutusel on õigus ise hoiustada klientide raha, siis pole tal kohustust hoiustada kliendi raha mõnes teises krediidiasutuses. Sellest võiks järeldada, et krediidiasutuse ja kliendi vahel tekib raha puhul teistsugune suhe, võrreldes investeerimisühingu ja kliendi vahelise suhtega. Krediidiasutuse ja kliendi vahelisest suhtest saab kõige lihtsamini aru, kui vaadata nende vahelise kokkuleppe iseloomu. Kokku on lepitud, et krediidiasutus peab tagasi maksma mingi 36 J. Benjamin, M. Yates, G. Montagu (viide 22), lk Krediidiasutuste seadus. - RT I 1999, 23, RT I, , 1. 15

16 summa, mis on võrdne sellega, mis hoiule anti. 38 UK õiguses on krediidiasutuse ja kliendi vahelise suhte iseloomustamisel suundarajavaks kohtuasjaks Joachimson v. Swiss Bank Corporation, kus kirjeldati seda suhet järgmiselt: Pank kohustub vastu võtma raha ja koguma oma kliendi kontolt arveid. / / pank laenab tulud ja võtab kohustuse need tagasi maksta. 39 Kuna kliendi poolt hoiustatud summat käsitletakse krediidiasutuse võlana kliendi ees, siis on panganduse üldise põhimõtte kohaselt, mis ei kehti mitte üksnes UK õiguses, panga ja kliendi vahelise suhte puhul tegu võlgniku ja võlausaldaja suhtega. 40 Tegemist ei ole tavalise võlgniku-võlausaldaja suhtega, kus võlgnik on kohustatud otsima oma võlausaldaja ja tagasi maksma oma võla, kui see on muutunud sissenõutavaks. Pank peaks ootama tagasimakse nõudmist, mis võib olla ettenähtud lepingu tingimustes, nagu näiteks hoiuste tähtaeg. 41 Kliendi suhte määratlemine võlgniku ja võlausaldaja vahelisena omab olulist tähendust ja tagajärge krediidiasutuse pankroti korral. Tulenevalt pankrotiseaduse 42 (edaspidi PankrS) 108 lõikest 2 on pankrotivara vara, mis oli võlgnikul pankroti väljakuulutamise ajal, samuti vara, mis nõutakse või võidetakse tagasi või mille võlgnik omandab pankrotimenetluse ajal. Kuna investeerimisteenuste osutamise käigus hoitavat kliendi raha käsitletakse krediidiasutuse varana, kuulub ka see krediidiasutuse pankrotivarasse. 43 Klienti käsitletakse pankrotimenetluses kui tagatiseta võlausaldajat, kelle nõue on teisejärguline võrreldes pandiga tagatud võlausaldajatega. 44 Samas on sel juhul olemas erinevad hoiuse tagatise skeemid. VPTS 88 lg 6 oma sõnastuselt teatud ulatuses sellist seisukohta ei toeta. Seda probleemi on analüüsitud käesoleva töö alapunktis Depositoorium investeerimisfondide varade hoidjana Hoidmissuhe tekib ka investeerimisfondide vara hoidmisel teenuse osutaja poolt. Investori kaitse üks peamisi põhimõtteid on normatiivse regulatsiooni kaudu luua olukord, kus isikul, kes haldab kolmandate isikute varasid, poleks võimalust sellist vara kasutada oma isikliku 38 E. P. Ellinger, E. Lomnicka, R. Hooley. Modern Banking Law. 2 ed. Oxford: Clarendon Press 1994, lk D. B. Caskie. Wallace and McNeil s Banking Law. 10 ed. Edinburgh: W. Green/Sweet & Maxwell 1991, lk Ibidem, lk 9. Sama ka E. P. Ellinger, E. Lomnicka, R. Hooley (viide 38), lk D. Muraleedharan. Modern Banking: Theory and Practice. New Delhi: PHI Learning Private Limited 2009, lk Pankrotiseadus. - RT I 2003, 17, RT I, , Põhimõtteliselt on võimalik saavutada ka krediidiasutuse puhul olukord, kus kliendi raha pankrotivarast välistatud. Selleks on vaja konkreetseid sätteid. Vt täpsemalt UK õiguses CASS reeglite kohaldumist krediidiasutusele käesoleva töö alapunkt Saksa õiguses on võimalik seda saavutada Treuhand-konto läbi, sellel kontol teise krediidiasutuse juures kliendi raha hoiustades on raha välistatud hoiustanud krediidiasutuse pankrotivarast, vt Treuhand-konto kohta lähemalt käesoleva töö alapunkt E. P. Ellinger, E. Lomnicka, R. Hooley (viide 38), lk

17 varana. Taolise põhimõtte peamiseks väljenduseks on kolmandate isikute varasid haldava isiku kohustus anda varade hoidmine ja selle varaga arveldamine spetsiaalsete institutsioonide kätte. 45 IFS 92 lõike 1 kohaselt peab fondil olema depositoorium, mis on fondide puhul selliseks spetsiaalseks institutsiooniks. Depositoorium hoiab fondi vara ning täidab muid talle seadusega pandud ülesandeid. Depositooriumi funktsioonid on kriitilise tähtsusega investori kaitse jaoks. Kui isikud, kelle kohustuseks on fondi varade hoidmine, ei teosta oma kohustusi efektiivselt, siis võivad investorid kaotada kõik või osa oma investeeringutest. LBIE juhtum on rõhutanud selle valdkonna potentsiaalset nõrkust ja vajadust selgitada ning tugevdada investori kaitset. 46 Nõue usaldada fondi varad depositooriumi kätte, mis on vastutav hoidmise eest, on investori kaitse kõrge taseme aluseks. Investorid on kaitstud fondivalitseja pankroti eest depositooriumi olemasolu tõttu. 47 Depositooriumi ülesannetest fondi varade vahetul kaitsmisel on käesoleva magistritöö teemaga enim seotud tema funktsioon fondi varade hoidjana. Tulenevalt IFS 95 lg 1 punktidest 1 ja 2 hoiab depositoorium fondi raha, väärtpabereid ja muud likviidset vara ja korraldab fondi muu vara hoidmist, kui fondivalitseja ning depositoorium ei ole kokku leppinud teisiti. ESMA on selgitanud, et alternatiivse investeerimisfonid (edaspidi AIF) depositooriumil on hoidmiskohustus ainult nende väärtpaberite suhtes, mis on registreeritud depositooriumi või mida hoitakse depositooriumi nimel, st väärtpaberite suhtes, mille kohta depositoorium saab anda tehingukorralduse. 48 Seega on juhul, kui depositoorium hoiab fondi väärtpabereid, tegemist käesoleva töö alapunktis kirjeldatud väärtpaberite hoidmisteenusega, mis tähendab, et depositoorium hoiab fondi väärtpabereid oma nimel, kuid fondi arvel ja kasuks. Kui väärtpaberid on registreeritud fondi enda kontol, siis nende väärtpaberite suhtes tegutseb depositoorium kontohaldurina. Fondi raha hoidmisel mängib rolli ka depositooriumi tegutsemisvorm. Depositoorium võib IFS 92 lõike 3 kohaselt olla krediidiasutus või investeerimisühing. 49 Kuna 45 I. Hütt. Investeerimisfondide õiguslik reguleerimine. Bakalaureuse töö. Tartu: TÜ Õigusteaduskond (Käsikiri Tartu Ülikooli raamatukogu hoidlas), lk Directive on Alternative Investment Fund Managers ( AIFMD ): Frequently Asked Questions. Memo/10/572. Arvutivõrgus: EN&guiLanguage=en ( ). 47 Committee of European Securities Regulators. CESR s response to the European Commission s consultation on the UCITS depositary function, lk 2. Arvutivõrgus: ( ). 48 ESMA's technical advice to the European Commission on possible implementing measures of the Alternative Investment Fund Managers Directive. Final Report 2011/379, lk Arvutivõrgus: ( ). 49 Siinkohal on täpsustused ja erandid IFS 92 lg 3 ja lg 4. 17

18 investeerimisühingust depositooriumi ei saa ise raha hoiustada, siis on selge, et fondi raha tuleb hoida krediidiasutuse juures avatud arvelduskontol. Konto avatakse üldjuhul fondi nimele. Sel juhul piirdub depositooriumi roll arvepidamise ja kontrolli funktsiooniga ning hoidmissuhet ei teki. Kui depositoorium on avanud fondi raha hoidmiseks konto oma nimele, siis on tegu hoidmissuhtega fondi ja depositooriumi vahel ning kohalduvad samad põhimõtted, mis hoidmisteenuse puhulgi investeerimisühingutele. Krediidiasutusest depositooriumi puhul saab raha hoida depositooriumi enda juures avatud rahakontol, kuid see ei anna alust suhte muutumisel võlgniku ja võlausaldaja omaks. Depositooriumi ja fondi vahelise hoidmissuhte puhul on oluline küsimus, kellele hoitav vara kuulub. See mängib eriti suurt rolli IFS 100 lõike 3 kontekstis, mille kohaselt ei kuulu fondi vara depositooriumi pankrotivara hulka ja selle arvel ei saa rahuldada depositooriumi võlausaldajate nõudeid. Seega peab selgitama, mis on fondi vara. Lepinguliste fondide puhul moodustub fondi vara osakute väljalaske teel kogutud rahast ning selle raha investeerimisest saadud muust varast (IFS 105 lg 1). IFS 105 lõike 2 järgi kuuluvad lepingulise fondi vara hulka väärtpaberid, muud asjad ja õigused, k.a fondi arvel, kuid fondivalitseja nimel omandatud kinnisvara. Fondi varasse kuulub IFS 72 lõike 2 kohaselt ka vara, mis omandatakse fondi varasse kuuluva õiguse alusel või fondi varal põhineva tehinguga või saadakse hüvitusena fondi varasse kuuluva asja või õiguse eest. Järelikult kuuluvad fondi varasse ka väärtpaberid ja raha, mida depositoorium hoiab oma nimel, kuid fondi kasuks ja arvel. Seega on depositooriumi poolt hoitav fondi vara välistatud depositooriumi pankroti korral viimase pankrotivarast ning selle arvel ei saa tema võlausaldajate nõudeid rahuldada Hoidmissuhte õiguslik reguleerimine välisriikide näitel UK õigus UK õiguses reguleerib teenuse osutaja kohustusi varade hoidmisel Client Assets Sourcebook i 50, mille reeglid peaksid kindlustama, et klientide raha ei kasutataks investeerimisühingu enda tarbeks ja et ühingu pankroti korral saaksid kliendid oma raha tagasi täies ulatuses vabana investeerimisühingu võlausaldajate nõuetest. 51 Nii näeb CASS7.7.2R ette, et investeerimisühing võtab vastu ja hoiab kliendi raha kui usaldusisik (ingl trustee) (või Šotimaal kui agent). Suhet usaldusisiku ja soodustatud isiku vahel tuntakse 50 Edaspidi lühendatud CASS koos vastava peatüki numbriga. 51 Lehman Brothers International (Europe) (in administaration)[2009] EWHC 3228 (Ch), p 2. 18

19 common law s usaldussuhtena (ingl trust), mille tekkimist raha hoidmisel kinnitab selgesõnaliselt ka CASS7.7. Common law usaldussuhte sisustavaid usalduskohustusi on lühidalt kirjeldatud käesoleva töö alapunktis 1.1. Kuna kliendi rahade hoidmisel investeerimisühingu poolt tekib usaldusomand, siis tuleb konkreetse raha omandiõiguse küsimuse lahendamisel arvestada common law usaldusomandi kontseptsiooniga. Usaldusomand tähendab asja või õiguse kuulumist n.ö väljapoole ühele isikule, kuid selle isiku toimimist esemega teise isikuga sõlmitud lepingu alusel tema juhiste kohaselt. 52 Usaldusomandi struktuuri kohaselt on usaldusisik varade tehniline või õiguslik omanik samal ajal, kui soodustatud isik on tegelik omanik. See tähendab, et usaldusisikul on õigus juriidilisele omandiõigusele, arvestades soodustatud isiku majanduslikku omandiõigust. 53 Usaldusisiku pankroti korral on soodustatud isiku huvid kaitstud usaldusisiku võlausaldajate eest seni, kuni usaldusomandi varad on eraldatud usaldusisiku enda varadest ja kolm asja on kindlad tahe, objekt ja sisu (ingl subject matter). 54 Kuna CASS reeglite järgi tekib investeerimisühingu ja kliendi vahel raha suhtes usaldusomand, siis saab teha järelduse, et raha juriidiline omandiõigus kuulub investeerimisühingule, samal ajal kui soodustatuks isikuks on klient. Sama kinnitab ka CASS7.7. Kui hoidmisteenust pakub krediidiasutus, tekib krediidiasutuse ja kliendi vahel võlgniku ja võlausaldaja suhe, mitte usaldusomandi suhe. 55 Kui tegu oleks usaldusomandi suhtega, siis ei oleks krediidiasutus vaba toimimaks rahadega, mis on tema juures hoiustatud. Panganduse põhitegevus hõlmab hoiuste võtmist, mille ta laenab välja, et saada kasumit. See oleks selges vastuolus usaldusomandi suhtega. 56 Tulenevalt põhimõttest, et krediidiasutus tegutseb pankurina ning raha hoidmist käsitletakse hoiustamisena, ei kohaldu CASS7.1.8R järgi sellistel juhtumitel CASS reeglid. Samas kui krediidiasutus otsustab kliendi raha ise mitte hoiustada, ei ole võimalik krediidiasutusel tugineda CASS7.1.8R erandile ning kehtivad kõik CASS sätted, sh ka usaldusomandi tekkimine raha suhtes, mis tähendab, et selline raha on krediidiasutuse pankrotivarast välistatud. Praktikas tuginetakse enamasti ikkagi erandile, mis võimaldab krediidiasutusel raha enda äriliste tegevuste eesmärkide jaoks kasutada. 52 V. Kõve. Varaliste tehingute süsteem Eestis. Doktoritöö. Tartu: TÜ õigusteaduskond (Käsikiri Tartu Ülikooli õigusteaduskonna teabekeskuses), lk J. Benjamin, M. Yates, G. Montagu (viide 22), lk E. Johansson (viide 2), lk D. Muraleedharan (viide 41), lk 258. Trust i puudumise kohta sama ka nt: J. Benjamin, M. Yates, G. Montagu (viide 22), lk 22; N. A. Clayton. Banks as Express and Resulting Trustees of Customers Moneys. Journal of International Banking Law 1992/7 (5), lk 183; E. P. Ellinger, E. Lomnicka, R. Hooley (viide 30), lk 157 ja N. A. Clayton. Banks as Express and Resulting Trustees of Customers Moneys. Journal of International Banking Law 1992/7 (5), lk

20 Kui CASS7 sätestab selgelt, et investeerimisühing hoiab kliendi raha usaldusisikuna, siis CASS6 väärtpaberite hoidmise tekkiva suhte iseloomu ja vormi ei täpsusta. Õiguskirjanduses on jõutud järeldusele, et kliendi väärtpaberite hoidmisel investeerimisühingu poolt tekib kliendi ja investeerimisühingu vahel usaldusomandi suhe samamoodi nagu raha puhulgi, tulenevalt sellest, et hoidmisteenuse puhul esineb jaotus juriidilise omandiõiguse ja väärtpaberitest kasusaamise vahel. 57 Selline olukord sobitub usaldusomandi mõistega. 58 Kuna UK-s on kaudne väärtpaberite hoidmise süsteem, st kliendil ei saa olla otse depositooriumis kontot, siis on väärtpaberite haldamise teenus ning seetõttu ka usaldusvara tekkimine olulise tähendusega. Seega nimetatakse väärtpaberite hoidmisteenuse osutajaid UK õiguse kontekstis tihti ka vahendajateks (ingl intermediary). Usaldusomandi varad on välistatud investeerimisühingu pankrotivarast. 59 Ettevõtte pankroti korral tuleneb pankrotivarast eraldatus kohtupraktikas kujunenud üldisest põhimõttest, et ainult ettevõtte varad moodustavad selle pankrotivara (vt nt Barclays Bank ltd v Quistclose Investments Ltd) Saksa õigus Saksa õiguses reguleerib väärtpaberituru toimimist ja investeerimisühingute tegevust väärtpaberitega kauplemise seadus 61 (edaspidi WpHG), mis on vaste Eesti väärtpaberituru seadusele. Saksa õiguse järgi on investeerimisühing tulevalt WpHG 34a lg 1 esimesest lausest kohustatud kliendi raha, mida ta saab seoses investeerimisteenuse osutamisega ning mida ta oma nimel klientide jaoks kasutab, hoidma kontinentaalõiguse süsteemi raames üsna omapärasel Treuhandkonto l. Seda võiks eesti keelde tõlkida usaldusomandikontona, kuid selguse ning UK õigusega vahet tegemise huvides tähistatakse käesolevas töös edaspidi seda terminiga Treuhand-konto. Treuhand-kontol hoiavad pangad selliseid varasid, mis ei kuulu 57 J. Benjamin, M. Yates, G. Montagu (viide 22), lk 25. Sama ka A.O. Austen-Peters (viide 1), lk Selleks, et usaldusomand saaks UK õiguse alusel tekkida, peavad kindlad olema tahe, soodustatud isik ja subjekti sisu. Poolte vahel on kokkulepe, et investeerimisühing peaks hoidma või kontrollima immateriaalsete varade omandiõigust, millest kasusaamise huvi on kliendil. Ainus viis, kuidas sellisele tahtele õiguslikku jõudu UK õiguse alusel anda, on usaldusomand. Eeldatakse, et pooled kavatsevad oma tegude õiguslikke tagajärgi. Kindlus soodustatud isikus saavutatakse investeerimisühingu võime kaudu identifitseerida klient, kas nime või tähtnumbrilise koodi järgi. Selleks, et saavutada subjekti sisu kindlus, on vaja tuvastada vara investeerimisühingu käes, millega usaldusomand seostub. J. Benjamin, J. Smethurst (viide 24), lk J. Benjamin, J. Smethurst (viide 24), lk J. Benjamin, M. Yates, G. Montagu (viide 22), lk Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelgesetz). Arvutivõrgus: ( ). 20

21 hoiustajale. 62 Treuhand-konto võib olla kas avalik või varjatud. Kui Treuhand-suhe pangale avalikustatakse, siis käsitletakse seda avaliku Treuhand-kontona, teistel juhtudel varjatud Treuhand-kontona. 63 Kuna WpHG 34a lg 1 ls 4 kohaselt on investeerimisühing kohustatud Treuhand-suhte avalikustama, on tegemist avaliku Treuhand-kontoga. Avalikku Treuhandkontot käsitletakse suhtes krediidiasutusega erirežiimina, mis väljendub panga tasaarvestamise, kinnipidamise ja pandiõiguste välistamises. 64 Avaliku Treuhand-konto alaliik on tingdeponeerimiskonto (sks Anderkonto), mis avatakse teatud elukutsete esindajate poolt nagu näiteks advokaadid ja notarid neile usaldatud varade hoidmiseks. 65 Eesti õiguses avavad notarid rahasummade hoiustamiseks notariaadimäärustiku lõike 1 kohaselt krediidiasutuses eraldi notarikonto, mille kontotüübi võib notar lõike 2 järgi ise valida, kui hoiustamist taotlevad isikud ei ole hoiustamise avalduses tüüpi kindlaks määranud. Notariaadimäärustik ega KAS ei sätesta aga seda, et notarikontot koheldaks krediidiasutuse suhtes notariga kuidagi teistmoodi kui tavalist hoiust. Samuti ei ole ette nähtud notarikontole erilist režiimi seoses krediidiasutuse õigustega notarikontol hoitava raha tasaarvestamise ega pandiõigustega. Praktikas saavutatakse selline tulemus aga krediidiasutuse ja notari vahelise lepinguga. Seega ei ole Eesti notarikonto võrreldav Saksa avaliku Treuhand-konto alaliigiga. Kuigi WpHG 34a ei sätesta, millist mõju omab kliendi õigustele raha Treuhand-kontol hoidmine, võib Saksa õiguskirjandusest leida väite, et klient on ise kontoomanikuks ning usaldusisikul (sks Treuhänder) on ainult mõistlik majanduslik põhjendatud volitus kontot käsutada. 67 Kui kontot käsitletakse Treuhand-kontona, siis kehtivad soodustatud isiku õigusliku staatuse suhtes usaldusomandist (sks Treuhand) tulenevad põhimõtted. Seetõttu on soodustatud isikul pankroti või vastavalt sundtäitmise korral teenuse osutaja kui usaldusisiku vastu eraldamiseõigus (sks Aussonderungsrecht) pankrotivarast vastavalt Saksa pankrotiseadusele 68 (edaspidi InsO) 47 või kolmanda isiku hagi (sks Drittwiderspruchsklage) tulenevalt Saksa tsiviilkohtumenetluse seaduse R. Adrian jt. Der Bankbetrieb. Wiesbaden: Gabler 2000, lk D. Einsele. Bank- und Kapitalmarktrecht: Nationale und International Bankgeschäfte. Tübingen: Mohr Siebeck 2006, lk P. Derleder, K.-O. Knops, H. G. Bamberger. Handbuch zum deutsche und europäischen Bankrecht. 2. Aufl. Berlin/Heidelberg: Springer 2004, lk D. Einsele (viide 63), lk Notariaadimäärustik. JMm nr 23. RTL 2009, 51, RT I, , C. Benicke. Wertpapiervermögensverwaltung. Tübigen: Mohr Siebeck: 2006, lk Insolvenzordnung. Arvutivõrgus: ( ). 69 Zivilprozessordnung. Arvutivõrgus: ( ). 70 D. Einsele (viide 63), lk